在仅能由单位构成犯罪的情形下，能否认定非适格主体与单位构成共犯？

【裁判要旨】

      1.非适格主体可以成为由适格主体实施犯罪的共犯。刑法所规定的特定犯罪必须具备特定的主体要素，其仅是针对单独犯两言的，对于教唆犯、帮助犯则不需要具备特定的主体要素。共同犯罪应当是指数人共同实施了构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。

       2.对于共犯中非适格主体的量刑,一般按照普通主体适用刑罚或者以从犯身份适用刑罚。

【基本案情】　

被告人徐国桢,男,1952年6月10日生,原系上海市无线电管理局副局长兼上海市无线电监测站站长。2011年4月7日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。

被告人陈晓晖,男,原系上海唯远信息开发有限公司法定代表人、上海咸元通信技术有限公司负责人。2011年4月2日因涉嫌犯私分国有资产罪被逮捕。

上海市徐汇区人民检察院以被告人徐国桢、陈晓晖犯私分国有资产罪等罪,向上海市徐汇区人民法院提起公诉。

上海市徐汇区人民法院经公开审理查明:

  2002年7月至2011年5月,被告人徐国桢担任上海市信息化办公室无线电管理处(以下简称无管处)处长,上海市无线电管理委员会办公室(以下简称无委办)副主任兼上海市无线电监测站(以下简称监测站)站长,后兼任中共上海市无线电管理局(以下简称无管局)党组成员,主要工作职责为负责监测站党政工作,分管精神文明建设,协管无管局日常行政、财务、干部调配等相关工作。

2002年底至2003年初,被告人徐国桢为解决监测站职工集体福利问题,决定启用无资质、无场地、无设备、正处于歇业状态的上海唯远信息开发有限公司(以下简称唯远公司)承接定检工作。后其与该公司负责人、被告人陈晓晖商定,唯远公司所得收人除列支必要成本外,剩余钱款均应当以现金形式账外返还监测站用于职工福利发放。2003年4、5月间,徐国桢隐瞒唯远公司的真实情况,利用职权以无委办的名义批准授予唯远公司无线电设备检测资质,同时授意倪伟杰并通过相关人员讨论决定,委托唯远公司承接定检工作,后又将监测站办公场地、政府采购的技术设备、有关技术服务及启动资金提供给唯远公司使用。

2003年5月起,唯远公司受委托以监测站名义开展定检工作，直接向非国家拨款的单位或者个人收取检测费；监测站也以国家财政拨款和转移支付项目专款向唯远公司支付检测费用。监测站向陈晓晖提出明确要求，2010年唯远公司的全年业务开支为人民币(以下币种同)12万元。2004年起,上海市定检工作每年财政预算达数百万元。徐国桢代表监测站与陈晓晖变更约定,唯远公司须将监测站拨款及公司自行收取的检测费，按50%的比例以现金形式返还监测站2007年10月,陈晓晖另设上海咸元通信技术有限公司(以下简称咸元公司)取代唯远公司承接定检工作,有关约定保持不变。

2003年至2009年底，唯远公司、咸元公司自行直接收取检测费以及以检测劳务费等名义通过监测站获取财政拨款合计30余万元。陈晓晖按照事先约定，通过其专门成立的上海银闪通信技术有限公司(以下简称银闪公司)、常帮唯博电脑软件编制服务社(以下简称常帮唯博服务社)以及其他单位将上述款项予以套现或者转账，监测站则违反国家规定,由徐国桢决定，监测站副站长丁一咏等人具体执行,将上述返还款隐匿于监测站账外，分别多次将其中13283000元以职工津贴、工资补差、奖金、过节费等名义陆续发放给无管局及监测站全体员工。

徐国桢归案后供述了私分国有资产的涉案事实。陈晓晖归案后供述了其帮助监测站私分国有资产的犯罪事实。

上海市徐汇区人民法院认为,国有事业单位监测站与被告人陈晓晖相勾结,违反国家规定，套取、截留国有资产，并以单位名义将其中1300余万元集体私分给本单位职工,数额巨大,被告人徐国桢作为该单位实施上述犯罪直接负责的主管人员,其行为构成私分国有资产罪,且系共同犯罪，应予处罚。陈晓晖为监测站私分国有资产提供帮助,其行为构成私分国有资产罪,且系共同犯罪;在共同犯罪中陈晓晖起辅助作用,系从犯,依法予以减轻处罚。徐国桢、陈晓晖到案后,均能如实供述主要罪行,依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定,上海市徐汇区人民法院判决如下:

1.被告人徐国桢犯私分国有资产罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币三万元。

2,被告人陈晓晖犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

3.被告人的违法所得予以追缴。

一审宣判后，被告人徐国桢以量刑过重为由，向上海市第一中级人民法院提起上诉。

上海市第一中级人民法院经公开审理认为,上诉人徐国桢作为国有事业单位监测站直接负责的主管人员,违反国家规定，套取、截留国有资产,并以单位名义将其中1300余万元集体私分给本单位职工，其行为构成私分国有资产罪,且数额巨大；原审被告人陈晓晖为监测站私分国有资产提供帮助,其行为亦构成私分国有资产罪,依法均应予以处罚。原判鉴于上诉人、原审被告人所具有的量刑情节,已分别对其依法量刑。一审判决认定徐国桢犯私分国有资产罪、陈晓晖犯私分国有资产罪的事实清楚,证据确实、充分,定性准确,量刑适当，且诉讼程序合法。上海市第一中级人民法院裁定驳回上诉,维持原判。　　

【主要问题】  

     1.在仅能由单位构成犯罪的情形下,能否依据共犯原理认定非适格主体与单位构成共犯?

     2.如果上述情形构成共犯,对非适格主体如何量刑?

【裁判理由】

本案在审理过程中,对以犯私分国有资产罪追究被告人徐国桢的刑事责任没有疑问,但对以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任,存在分歧:一种意见认为,不应以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任。理由是:刑法规定了单位犯罪等特别规定,非单位主体由于主体不适格,不可与其构成共犯。非特定的主体要素不可构成刑法所规定的必须具备特定的主体要素的犯罪。本案中,仅监测站构成私分国有资产罪,徐国桢作为国有事业单位监测站直接负责的主管人员,应当承担相关刑事责任,但陈晓晖不是监测站的人员,系非适格主体,因此不构成共犯。另一种意见认为，可以犯私分国有资产罪追究被告人陈晓晖的刑事责任。理由是:特定的主体要素作为违法要素并不是成立共犯不可欠缺的构成要件要素。非特定的主体不能单独成为特定主体的正犯,但若是和特定的主体一起,就可共同引起符合构成要件的事实。因而,非特定的主体可以成立特定主体所犯之罪的共犯。但当特定主体要素是作为责任要素时,则不可缺失。因特定的主体要素所致使的刑罚有轻重时,不具有这种要素的共犯,对其科处通常刑罚:

我们同意后一种意见。具体理由如下:

首先，从定罪角度分析,非适格主体可以成为由适格主体实施犯罪的共犯。刑法所规定的特定犯罪必须具备特定的主体要素,其仅是针对单独犯两言的。对于教唆犯、帮助犯则不需要具备特定的主体要素。根据共同犯罪成立理论中的行为共同说(事实共同说)，共同犯罪应当是指数人共同实施了构成要件的行为，而不是共同实施特定的犯罪。质言之，不要求行为人共同实施特定的犯罪，只要行为具有共同性就可以成立共同犯罪。至于共犯人的责任问题，则需要个别认定。因而,对于非适格主体参与实施私分国有资产行为,只要非适格主体与适格单位共同实施了私分国有资产的行为,就可以成立共同犯罪。

其次,从量刑角度分析,对于共犯中非适格主体的量刑,一般按照普通主体适用刑罚或者以从犯身份适用刑罚。具体而言,在仅由适格主体实施的犯罪案件中,如果刑法规定对适格主体适用从重的刑罚,对不适格主体的共犯人,只能适用通常之刑罚。例如,刑法第二百三十八条第四款规定:“国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚”。当非国家机关工作人员与国家机关工作人员共同非法拘禁他人的,则不可以对非国家机关工作人员适用从重处罚的规定。如果刑法未规定对适格主体适用从轻或者从重的刑罚,对不适格主体一般按照从犯地位适用刑罚。本案就属于这种情形。

本案中,由于私分国有资产罪仅能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位主体构成,监测站系适格单位主体,应当认定监测站为实行犯,且系主犯,并据此判处被告人徐国桢的刑罚;自然人陈晓晖系非适格自然人主体,其为监测站顺利私分国有资产提供了重要帮助,起到了次要作用,故与监测站构成私分国有资产罪的共同犯罪,但系从犯,应当从轻或者减轻处罚。据此,对陈晓晖应当以单位直接负责的主管人员徐国桢的处罚标准为基点,同种情况下,原则上其所承担的刑事责任不能重于徐国桢的刑事责任。

（本案为最高人民法院第937号指导案例）