交通肇事罪注意能力的关系罪与非罪

[基本案情]

被告人秦某，男，29岁，某市某公司货车驾驶员。2016年6月30早晨，秦某受公司指派到200公里之外的某林场拉回5吨方木。在返回的路上，汽车发动机出了故障。秦某修好发动机回到本市时，已是第二天凌晨1点多了。由于秦某累了一天，晚上又没有吃饭，因此急着将货物拉回公司后回家吃饭。在路过一个约150米长的斜坡时，在比较明亮的路灯光下，秦某见除了路边一家饭馆门口坐着两个人之外，整个大街没有其他车辆和行人，因此既未鸣笛也未减速。以每小时40公里的速度向坡下驶去。结果在行至斜坡的100米处，突然从路边的树荫下跑出一人横穿马路。秦某见状急速刹车，但由于正值下坡，车速又快，没能及时地将车刹住，造成了被害人马某被撞死亡的严重后果。对于秦某的行为能否交通肇事罪争议较大。

[分歧意见]

在本案的处理过程中，曾经出现过两种不同的意见：一种意见认为，被告人秦某在通过斜坡时本应当预见到自己既不鸣笛又高速行车，一旦有人横穿马路，就会因来不及刹车而造成人员伤亡的严重交通事故，但由于秦某疏忽大意而没有预见，以致造成了被害人马某被撞死亡的严重后果，因此，秦某主观上是有过失的，其行为构成了过失犯罪。

另一种意见认为，马某虽然能够预见到自己既不鸣笛又高速行车，一旦有人横穿马路会造成人员伤亡的严重后果，但是在当时的情况下，秦某并不负有预见义务，因此，秦某对被害人被撞死的后果在主观上不存在过失，其行为不应认定为构成犯罪。

[法理分析]

之所以产生上述两种意见的分歧主要是对注意义务和注意能力的关系问题具有不同的认识。为了正确认定本案的性质，首先应当对这一问题进行探讨。

1、注意能力与注意义务的关系辨析

我国刑法关于注意能力与注意义务关系的问题表现在“应当预见”的规定之中。一般认为，“应当预见”有两层含义，

1、指行为人具有预见能力或预见可能性，2、指行为人负有预见义务。行为人只有同时具有预见能力和预见义务，才说明行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。合理地解决预见义务和预见能力的关系问题,对于正确认定犯罪过失至为重要。但关于预见义务和预见能力的关系问题，学者间有不同的见解。一种观点认为，“如果没有预见能力就不可能让他承担预见的义务”。“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，是指行为人有预见的义务，但是法律并非对任何人提出这样的义务,只是对有预见能力得人提出这一义务,如果行为人不能够预见危害结果的发生，法律就不会对他提出应当预见的义务。

因此,应当预见的义务是以预见能力为充分前提的，即有预见可能的人，就有应当预见的义务”。这种观点是说,预见义务是以预见能力为前提的，有预见义务就必定有预见能力，有预见能乎就必定有预见义务，没有预见能力就必定没有预见义务。

另一种观点认为，“预见义务是行为人应负的社会责任，而预见能力则是指行为人本身有无履行义务的主观基础，它对于确定行为人是否‘应当预见’是同样重要的。在预见义务的范围内，如果行为人尽了适当的注意仍然不能预见危害社会的结果，那就不能强人所难地认为他‘应当预见’”，“预见可能”是应当预见的另一层含义，与预见义务既有联系，又有区别。如果说预见义务是一种客观要求，那么，预见可能就是一种主观能力。通俗地说，“只有客观要求与主观能力相适应，才可能产生疏忽大意的过失责任。一个人虽然具有预见义务，但无预见能力时，无法认识其行为的危害结果，仍然是不‘应当预见’；一个人尽管有预见可能，但不具有预见义务时，不必认识其行为的危害结果，也属于不‘应当预见’”。这种观点是说，有预见能力的人也可能不具有某种注意义务，而有注意义务的人在一定条件下也可能不具有注意能力。从注意义务产生的根据上讲，它不可能脱离人的注意能力凭空产生，但注意义务对注意能力的关注并不是主要针对某个特定的个人的注意能力。对此，日本学者西原春夫教授正确地指出：“从法律上不能提出人不能做到的要求的意义上讲，一般人考虑不到的事情不能成为注意义务的内容。但是，一旦法律设定了注意义务的标准，那么，对特殊的、注意能力较低的人也是适用的。”

在此，说有注意义务的人并不一定具有注意能力是很容易理解的。那么，我们能否反过来做出有注意能力的人都必然具有注意义务的推断呢?恐怕问题并不如此简单。注意义务的设定当然要考虑到社会上一般人的注意能力，但除此之外还要考虑到其他一些重要因素，如对于汽车这种高速交通工具，固然其在行驶时有造成路上其他车辆和行人受损害的危险，而且目前交通事故的发生率有不断增长的趋势。但是，为了能够充分利用汽车的效用促进社会的发展，我们当然不可能因噎废食。只要将这种危险控制在合理的范围内，尽量避免对社会造成不当的危害。不能要求汽车驾驶员无论何时何地都负有一成不变的注意义务。如在上下班高峰时汽车行驶在车辆行人较多的地区，驾驶员当然应负有较多的注意义务；但深夜时汽车行驶在空无一人的大街上，驾驶员就不必负有同样的注意义务，甚至有时候可以不负任何注意义务。但无论在何时何地，驾驶员对于自己驾驶汽车这种高速交通工具可能造成危害结果应当是具有某种程度注意能力的。

因此，有注意能力的人并不一定负有注意义务。对注意能力与注意义务的关系可以归结为：注意义务的有无并不取决于注意能力的有无，有注意能力并不一定负有注意义务，有注意义务并不一定就有注意能力。注意能力和注意义务对认定犯罪过失具有不同的作用，“注意义务是从客观的意义上提供应当预见或避免的法律标准；而注意能力则是从主观的意义上提供应当预见或避免的犯罪事实根据。”两者的统一就是“应当预见”或“应当避免”。

2、对本案性质的分析

在本案中，被告人秦某作为一位汽车驾驶员，在当时当地对其高速行车又不鸣笛的行为可能造成危害社会的结果，应当说是具有一定程度的预见能力的，因为他应当能够考虑到如果有人横穿马路就可能出现被撞伤亡的后果。但是，仅具有预见能力还不能就认为秦某在当时是应当预见，因为刑法第15条对构成犯罪过失所要求的“应当预见”包括两层含义：

1、行为人具有预见能力，2、行为人负有预见义务。只有两者同时具备，才属于“应当预见”。单纯依据已认定的行为人具有预见能力的情况就判定其同时也负有预见义务的观点是错误的，而要结合社会上一般人的认识能力、行为的危险程度、行为对社会的重要程度、行为的时间地点、社会的必要性和相当性等多种因素综合判定。那么，本案被告人秦某在行为的当时当地是否负有预见或注意自己的行为可能发生危害结果的义务呢？

我们认为，当时是凌晨1点多钟，整个大街上前后左右根本看不到任何其他的车辆和行人，根据社会上的通常观念来看，驾驶员秦某为了发挥汽车的效用以较高的速度行车，虽然具有一定的危险性，但是这种危险能够为社会所容许。因此秦某在当时当地的情况下不负有预见或注意义务，对其行为造成被害人死亡的结果不负过失犯罪的刑事责任。

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