玩忽职守罪适用法律时效应如何理解

一、基本案情

被告人林某某，男，38岁，原系某某县委副书记。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月23日被逮捕。

被告人张某某，男，50岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月27日被逮捕。

被告人孙某，男，34岁，原系重庆市綦江县城乡建设管理委员会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年1月月27日被逮捕。

被告人贺某某，女，56岁，原系重庆市綦江县人大常委会副主任。因涉嫌犯玩忽职守罪，于1999年3月12日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人林某某犯受贿罪、玩忽职守罪，被告人张某某、孙某、贺某某犯玩忽职守罪，向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

1994年8月，綦江县人民政府决定在綦河上架设一座人行桥，由綦江县城乡建设管理委员会(以下简称城建委)负责组织实施。时任城建委主任的被告人林某某邀约重庆市市政勘察设计研究院的段浩(另案处理)设计方案。段找到本单位的退休工程师赵某某(另案处理)等人设计出两套方案，经城建委研究，选定中承式钢管混凝土提篮式人行拱桥(以下简称虹桥)方案。同年9月，綦江县人民政府决定成立县城重点工程指挥部，下设重点建设工程办公室(以下简称重点办)，由时任副县长、分管城建委工作的被告人贺某某任指挥长，林某某任常务副指挥长兼重点办主任。虹桥工程被列为县重点工程，由指挥部和重点办直接管理。

林某某作为该工程的具体负责人，在虹桥建设初期，违反国家有关建设法规，对虹桥工程建设项目没有办理立项、报建手续，不审查设计、施工单位的资质，在未进行招投标的情况下，先后与不具备承包虹桥资质的重庆华庆设计工程公司(下称华庆公司)和华庆公司富华分公司签订了设计、施工总承包合同书。随后，段浩找到本单位的刘某等人进行勘察测量，并以华庆公司的名义与挂靠重庆市桥梁总公司川东南经理部的李某某、费某某(均另案处理)签订了虹桥工程施工分包合同书。时任城建委副主任的被告人张某某明知虹桥工程未进行立项，未办理报建手续，未审查和选择设计、施工单位的资质，未进行招投标，未发放施工许可证等，而不予监督。

1994年11月，李某某、费某某组织不具备施工员资质和技工资质的施工队伍进场施工后，林某某安排重点办工作人员赵某某到施工现场进行监督。1995年3月，林某某将赵某某调离虹桥工地后，未再安排其他人负责质量监督工作，致使虹桥工程施工中存在的质量问题得不到及时发现和纠正。1996年2月15日，已升任綦江县副县长、分管城建委工作和负责县城重点工程的林某某，在虹桥工程尚未竣工验收的情况下，指派时任城建委副主任的张某某和时任城建委主任助理的孙某与费某某等人办理虹桥接收手续并随即将虹桥交付使用。尔后，林某某又授意孙某代表城建委与费某某进行工程结算。贺某某对虹桥工程未办理立项、报建手续，未审查设计、施工单位资质，未进行招投标等违规建设问题，严重失察；明知虹桥系违规接收、使用及结算，而不管不问。

1996年6月19日上午11时许，虹桥突然发生异响。某某县委、綦江县政府主要领导召集林某某、贺某某等人到虹桥现场查看，研究虹桥能否继续使用。林某某、贺某某明知虹桥尚未进行质量等级评定和验收，系违规接收并交付使用，在未经有关技术人员对虹桥作出技术检查、分析的情况下，均草率表态虹桥可以继续使用。同月25日，林某某召集张某某和虹桥工程设计方的赵某某、施工方的李某某等人分析虹桥发生异响原因。赵、李二人认为响声系虹桥应力重新调整引起，属正常现象，但建议尽快对虹桥进行荷载试验和全面检查、验收。事后，林某某虽安排孙某负责联系对虹桥进行荷载试验，但在孙某联系未果后，未采取有效措施。1996年8月15日，綦江县开展建筑市场整顿活动并成立整顿领导小组。林某某担任整顿领导小组组长、张某某担任整顿领导小组办公室主任，负责对全县所有在建工程和1995年1月以来竣工的工程是否符合建设项目审批程序进行查处。虹桥本属重点查处的工程，但林、张却未提出任何整顿查处意见，终未能排除虹桥工程安全隐患。

1994年底，被告人林某某应虹桥施工承包人费某某的要求，未通过总承包方华庆公司富华分公司，安排重点办工作人员李华荣将虹桥工程款直接划给费某某，直接与费某某进行工程结算。费某某为感谢林某某在虹桥建设过程中划款、结算等方面给予的关照，并希望在虹桥工程中继续得到关照及在綦江县继续承接其他工程，于1995年8月至1997年8月先后四次为林某某女儿支付入学、赴美夏令营、转学等费用共计人民币111675.09元。

1999年1月4日18时50分，虹桥突然发生整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失628万余元。

刑事审判参考指导案例, 玩忽职守罪适用法律时效应如何理解,重庆市第一中级人民法院认为：被告人林某某身为国家机关工作人员，在担任城建委主任、县城重点工程指挥部常务副指挥长兼重点办主任、副县长等职务期间，不履行或者不正确履行职责，对虹桥工程违规发包、接收、结算；在虹桥工程施工中长期不派员进行质量监督；虹桥发生异响后又草率表态可以继续使用，不督促落实荷载试验工作；在建筑市场整顿中，对虹桥工程不提出整顿查处意见，放弃对虹桥工程的质量监督管理；其间，又徇私舞弊，在虹桥工程中放任费某某等人降低工程质量，对虹桥垮塌的严重后果负有重要的直接责任和主要的领导责任，其行为已构成玩忽职守罪，情节特别严重，应依法从重处罚。其利用职务上的便利，在负责虹桥工程建设期间，收受虹桥工程承包人费某某11万余元的贿赂，为费谋取利益，直接影响了工程质量，为虹桥垮塌留下巨大隐患，其行为已构成受贿罪。情节特别严重，应依法从重处罚。被告人张某某在担任城建委副主任、主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程的建设、接收、结算和投入使用过程中，未履行应尽的监督管理职责，对虹桥的垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其确有认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人孙某在担任城建委主任助理和副主任期间，违反国家建设法规，在虹桥工程施工、接收、结算过程中和发生异响后，不履行和不正确履行监督管理职责，对虹桥垮塌负有重要的直接责任和一定的管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其尚能认罪，可酌情从轻处罚。被告人贺某某在担任分管城建委工作的副县长并兼任县城重点建设工程指挥部指挥长期间，对虹桥工程的违规建设问题，严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，对虹桥的垮塌负有一定的直接责任和管理责任，其行为已构成玩忽职守罪。犯罪情节特别严重，本应依法从重处罚，鉴于其犯罪情节相对较轻，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项和第二款、第五十七条第一款、第六十四条、第三百九十七条第一款和第二款、第六十九条第一款和第二款、第五十二条、第五十三条的规定，于1999年4月3日判决如下：

1.被告人林某某犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.167509万元及违法所得23490万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.167509万元及违法所得23490元；

2.被告人张某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六年；

3.被告人孙某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；

4.被告人贺某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。一审宣判后，被告人孙某服判；被告人林某某、张某某、贺某某不服，向重庆市高级人民法院提出上诉。林某某及其辩护人提出：原审判决认定林犯玩忽职守罪成立，但认定其有“徇私舞弊”情节不当，不应适用刑法第三百九十七条第二款；费某某为林的女儿支付的入学、赴美夏令营、转学费用系垫付款，绝大部分已经归还，未归还的32000元亦属垫付款，其行为不构成受贿罪。张某某及其辩护人提出，原审判决认定张犯玩忽职守罪成立，但量刑过重。贺某某上诉称，原审判决对其判处实刑，量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，一审认定贺犯玩忽职守罪不当。

重庆市高级人民法院经审理认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林某某、张某某、贺某某的上诉理由及他们的辩护人的辩护意见均不能成立。但一审判决认定林某某违法所得23490元证据不足，应予撤销；林某某受贿11万余元，犯罪情节特别严重，论罪应当判处死刑，但鉴于其在二审期间，检举揭发原某某县县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，构成重大立功，依法可予以从轻处罚，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、《中华人民共和国刑法>第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(一)项、第三百九十七条、第一百三十七条、第六十八条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，于1999年12月12日判决如下：

1.维持重庆市第一中级人民法院刑事判决第二项、第三项、第四项，即被告人张某某、孙某、贺某某犯玩忽职守罪，分别判处有期徒刑六年、五年、三年；

2.上诉人林某某犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.67509万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑十年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，没收财产5万元，追缴犯罪所得赃款11.67509万元。

二、主要问题

1.被告人林某某的玩忽职守行为是否具有徇私舞弊情节?

2.被告人犯有数罪，具有从轻或者减轻处罚情节的，如何适用数罪并罚从轻、减轻处罚?

3.宣告缓刑应具备那些条件?

4.玩忽职守行为跨越新旧刑法实施阶段应如何适用法律?

三、裁判理由

(一)被告人林某某犯玩忽职守罪，具有徇私舞弊的加重处罚情节玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守罪是过失犯罪，只要国家机关工作人员在工作中不负责任，不履行或者不正确履行自己应尽的职责，并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的，就构成犯罪。其中，是否“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是区分罪与非罪的界限。而国家机关工作人员徇私舞弊，犯玩忽职守罪的，依照刑法第三百九十七条第二款的规定，应加重处罚。这里的“徇私舞弊”，是指国家机关工作人员在公务活动中基于私情，为了谋取私利，而故意弄虚作假或者故意不履行自己应尽的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人林某某作为虹桥工程的主要负责人，本应依法履行对虹桥工程的监督管理职责，但却出于私情，将虹桥工程发包给不具备资格的单位设计、施工；在收受费某某的贿赂后，为了私利，明知虹桥工程尚未验收，却指使张某某、孙某对虹桥工程违规接收，指派孙某直接与费某某结算工程款；同时，在綦江县开展整顿建筑市场秩序的活动中，对明知应列入整顿对象的虹桥工程继续不予查处。林某某这种故意不履行、不正确履行职责，放任费某某等人降低工程质量的行为，徇私舞弊情节十分明显，完全符合刑法第三百九十七条第二款的规定。林某某及其辩护人关于林没有“徇私舞弊”情节的上诉理由和瓣护意见，不能成立。

(二)被告人林某某具有重大立功表现，可依法予以从轻处罚对于像被告人林某某这样犯有数罪，但具有法定从轻或者减轻处罚情节的，如何从轻或者减轻处罚?法律对此没有明确规定，实践中一般有两种作法：一是对数罪中各罪分别定罪量刑，按照数罪并罚原则首先确定决定执行的刑罚，再考虑立功情节，对决定执行的刑罚予以从轻或者减轻处罚；另一种方法是对数罪分别量刑时，先考虑立功情节，对个罪依法从轻或者减轻处罚，然后再按照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。我们认为，从立法原则看，第二种作法更符合刑法第六十二条、第六十三条的规定，实践中亦便于操作。因为从轻处罚，是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节时相对较轻的刑种或较短的刑期；减轻处罚，是指在法定刑以下处以刑罚。如果按第一种作法，人民法院对数罪决定执行刑罚后，再考虑从轻或者减轻处罚，那么，这种从轻或者减轻处罚，是根据被告人所犯哪一罪名的法定刑幅度从轻或者减轻，则无法确定，也无法审查对每一个罪的量刑是否适当。因此，第一种作法是不可取的，实际上也无法操作。适用第二种作法，我们认为，可参考数罪并罚原则，如数罪中有判处无期徒刑、死刑的，可只对无期徒刑、死刑依法予以从轻或者减轻处罚，这样也就达到了对被告人予以从轻或者减轻处罚的目的；如数罪均为有期徒刑以下刑罚的，可只对主要的一、二个罪予以从轻或者减轻处罚，这同样可以明显缩短总和刑期。在决定执行的刑罚时，达到从轻或者减轻处罚的目的就可以了，不须一定对所有数罪均分别予以从轻或者减轻处罚。另外，一般情况下，如果决定对被告人予以减轻处罚，在对数罪中的个罪分别量刑时，应只能减轻，而不能对有的罪予以减轻，有的则予以从轻。据此，本案被告人林某某犯有受贿罪和玩忽职守罪，一审法院对林某某以受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产5万元；以玩忽职守罪，判处有期徒刑十年。二审期间，被告人林某某检举揭发原某某县委书记张开科受贿31万余元的犯罪线索，经查证属实，依照刑法第六十八条第一款的规定，其行为构成重大立功，可以减轻或者免除处罚。但由于其所犯罪行极其严重，故二审法院对其所犯受贿罪只予以从轻处罚，改判死刑缓期二年执行；对其所犯玩忽职守罪则既未予减轻处罚，也未予从轻处罚。

(三)被告人贺某某不具备宣告缓刑的条件

刑法第七十二条第一款、第七十四条规定了适用缓刑的两个条件：一是宣告缓刑的对象必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；二是犯罪分子确有悔罪表现，适用缓刑后不致再危害社会；三是非累犯。上述三个条件同时具备，才能宣告缓刑。从刑法设立缓刑制度的目的来看，是希望通过将犯罪分子放在社会上进行教育改造，更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能。如果犯罪分子所犯罪行较重，或者虽然罪行较轻，但多次实施犯罪，或者虽然罪行较轻，但犯罪分子不能正确认识自己犯罪行为的性质，没有真诚的悔罪表现，则说明犯罪分子仍有再次实施犯罪的危险性，因此，不宜适用缓刑。被告人贺某某身为国家机关工作人员，在担任綦江县分管城建委工作的副县长兼县城重点建设工程指挥部指挥长期间，不履行应尽职责，对虹桥工程未立项，未审查设计、施工单位资格，违规接收、使用等问题严重失察；虹桥发生异响后，轻率表态可以继续使用，事后亦未采取任何有效措施，对虹桥垮塌的严重后果负有一定的直接责任和领导责任，其行为已构成玩忽职守罪。且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据其犯罪的具体情节，判处其有三年期徒刑，量刑适当。由于被告人贺某某在一审庭审中拒不认罪，二审期间虽对自己犯罪行为的性质有所认识，但无真诚悔罪表现，因此，不具备宣告缓刑的条件。其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。

(四)被告人在刑法修订前玩忽职守，危害结果发生在刑法修订实施以后，应适用结果发生时的法律“无行为即无犯罪”，适用犯罪行为时法追究行为人的刑事责任，是刑法适用的基本原则。要求行为人不实施将来法律禁止的行为是不可能的，适用行为人行为时还不存在的法律追究行为人的刑事责任是不合理的。因此，当代各国的立法机关普遍采用“从旧兼从轻”的刑法适用原则，我国刑法也不例外。对于刑法修订前实施，危害结果发生在修订后的刑法实施以后的玩忽职守行为，应当适用修订前的刑法，还是适用修订后的刑法，理论界的认识不一致。有人认为，应当适用行为时的法律，即修订前的刑法；也有人认为，应当适用结果发生时的法律，即修订后的刑法。我们认为，适用犯罪行为时法的观点是正确的，但如果据此认为本案因此就应适用修订前的刑法，则是错误的。

其一，玩忽职守罪是不作为犯罪，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任，符合适用行为时法的法律适用原则。

玩忽职守罪是不作为犯，在客观上表现为国家机关工作人员不履行或者不正确履行其应尽的职责，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，行为人的这种不作为的玩忽职守行为一直处于持续状态。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。

其二，玩忽职守罪是过失犯罪，应当适用结果发生时即犯罪成立时的法律。

刑事审判参考指导案例, 玩忽职守罪适用法律时效应如何理解，从我国刑法的规定来看，有的犯罪，只要行为人实施了刑法分则规定的危害行为，犯罪就成立；而有的犯罪，不仅要求行为人实施了刑法分则规定的危害行为，而且必须有法定的危害结果，犯罪才能成立。后者在刑法理论上被称为结果犯。所有的过失犯罪都是结果犯，但这种结果犯不同于故意犯罪中的结果犯。故意犯罪中的结果犯是以危害结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志，而过失犯罪是以危害结果的发生与否作为犯罪是否成立的标志，没有法定危害结果的，不构成犯罪。因此，在适用法律问题上，对待结果犯，应注意区分故意犯罪与过失犯罪。对于故意犯罪中的结果犯，适用行为时法是没有疑义的，而对于过失犯罪，则并非完全如此。因为在有些情况下，行为人在实施行为时，犯罪还没有成立，也就不涉及法律适用问题。玩忽职守罪是过失犯罪，以发生刑法所规定的危害结果一一“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为犯罪构成的必要条件。在客观上，构成该罪不仅要求行为人在开始履行法定职责时就实施了玩忽职守行为，即不履行或者不正确履行职责，还要求最终发生了给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的危害后果，并且玩忽职守行为与危害后果之间具有直接的、必然的因果关系。因此，并非所有的玩忽职守行为都构成犯罪，例如，在危害结果发生之前，行为人发现了工作失误，及时纠正，采取必要的补救措施，或者其他人采取了有效措施，防止了危害结果的发生，或者没有发生危害结果，都不构成犯罪。本案中被告人林某某等人不仅在虹桥的施工过程中不履行、不正确履行应尽的监督管理职责，致使虹桥工程质量低劣，而且此后一直对已形成严重隐患的虹桥工程，不采取任何有效补救措施，继续玩忽职守，终至在修订后的刑法实施以后，发生了严重危害结果。因此，对于本案的玩忽职守罪，应当适用犯罪成立时即结果发生时的法律，亦即应当适用修订后的刑法追究被告人林某某、张某某、孙某、贺某某的刑事责任。

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