如何认定非法经营专营、专卖物品扰乱市场秩序“情节严重”

一、基本案情

被告人胡某某，男，1954年7月10日出生，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人唐某某，男，1967年2月1日出生，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2000年1月17日被逮捕。

被告人李某某，男，1968年10月1日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人龚某某，男，1956年8月3日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于1999年1月6日被逮捕。

被告人龚某，男，1978年8月25日出生，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于1999年1月6日被逮捕。

海南省某某市新华区人民检察院以被告人胡某某、唐某某、龚某某、龚某、李某某犯生产、销售伪劣产品罪，向某某市新华区人民法院提起公诉。

某某市新华区人民法院经公开审理查明：

1998年3月，被告人胡某某与唐某某共谋建立地下工厂，非法经营食盐。二人分别出资9000元和7000元，共同在位于白水塘路的某某市物资局钢材批发市场承租3至4号铺面作为厂房后，先后购买了2公斤无产地、无合格证、无使用说明的“碘”，大量仿制海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐包装袋和防伪标识，并准备了3块太阳布、1台农药喷雾器、4台塑料封口机、1把铁锹等生产工具。同年5月，两被告人从琼山市劳务市场雇佣被告人李某某、龚某某、龚某和龚寿仪(在逃)私自加工“食用碘盐”。

刑事审判参考指导案例, 如何认定非法经营专营、专卖物品扰乱市场秩序“情节严重”，1998年5月11日至11月7日，被告人胡某某、唐某某以平均每吨810元的价格从东方市非法盐贩处低价购买粗、细原盐120吨，交给被告人李某某、龚某某、龚某和龚寿仪进行加工。加工包装好后，胡某某、唐某某负责联系买主，又指挥李某某等人将私自生产的“食用碘盐”分别批发销售给某某市、琼山市等地的个体商贩，销售价格平均每吨1220元，销售金额14.64万元。销售得款由胡某某与唐某某均分，李某某、龚某某、龚某各从中获取装、卸车费及包装费等2000元。

1998年11月7日晚9时，海南省盐务局执法人员在被告人胡某某、唐某某的白水塘地下工厂查扣原盐13.4吨，成品假碘盐1.88吨；仿制海口盐业分公司碘盐包装袋2万个；塑料封口机4部，喷雾器1台；假碘盐生产、送货记录2本。嗣后，胡某某、唐某某又在水头下村220号新建一地下工厂，继续进行假碘盐的生产、经营活动。同年11月23日，公安人员在某某市、琼山市分别将龚某、龚某某、李某某抓获。同月25日晚，公安人员将胡某某、唐某某抓获，并从其水头下村的地下工厂中缴获原盐7吨、仿制海口盐业分公司“晶山牌”碘盐包装袋4万余个，塑料封口机2部及其他制假工具。经某某市产品质量监督检验所对查获的成品假碘盐抽样检验，其“碘盐”均不含碘。

某某市新华区人民法院认为：被告人胡某某、唐某某违反我国关于食盐专营管理的规定，非法经营食盐，开办地下工厂，雇工生产、销售假碘盐，违法所得数额巨大，既扰乱了市场秩序，又给消费者的身体健康造成潜在损害，情节严重；被告人李某某、龚某某、龚某明知胡某某、唐某某系个体私自非法经营食盐，且指使其在生产中掺杂使假，在销售中假冒盐业公司的碘盐，为非法获利仍提供帮助，直接参与了生产、销售假碘盐的全过程，上述被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，胡某某、唐某某起组织指挥作用，系主犯。李某某、龚某某、龚某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，于2000年1月19日判决如下：

1.被告人胡某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金二十万元：

2.被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金二十万元；

3.被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金四千元；

4.被告人龚某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元；

5.被告人龚某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金四千元。一审宣判后，胡某某以“原审判决认定的假碘盐数额不准，罚金不符合法律规定，应扣除购原盐款、装卸车费和包装费。主观恶性不大，且获利微薄，未造成实际危害，量刑明显过重”为由提出上诉。唐某某以“其只是以股份者身份参与，是从犯，且主动投案，应从轻处罚，原判量刑过重”为由亦提出上诉。

某某市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对胡某某、唐某某的罚金畸重；唐某某主动向公安机关投案，交代犯罪事实，属于自首，原判对唐的量刑偏重，故于2000年4月20日判决：维持对被告人李某某、龚某某、龚某的定罪量刑；维持对胡某某定罪及主刑，改判罚金四万元；维持对唐某某的定罪，改判有期徒刑三年，罚金三万五千元。

二、主要问题

1.未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，“扰乱市场秩序，情节严重”，如何认定?

2.同时触犯生产、销售伪劣商品犯罪、侵犯知识产权犯罪和非法经营罪的行为如何定性?

三、裁判理由

(一)未经许可，生产、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪食盐是人们生存必不可少的生活资料，是添加碘剂防治碘缺乏病的最佳载体。

为了消除碘缺乏危害，保护人民身体健康，国务院根据我国经济发展和维护人民群众利益的需要，先后颁布了《盐业管理条例》、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》和《食盐专营办法》等一系列法规，对食盐实行专营管理、定点生产和批发许可证制度。非食盐定点生产企业不得生产食盐；未取得食盐批发许可证的，不得经营食盐批发业务。刑法第二百二十五条第(一)项明确规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

本案被告人胡某某、唐某某等人建立地下工厂，非法经营食盐，明显违反了《食盐专营办法》第五条“非食盐定点生产企业不得生产食盐”的规定，是否需要依照刑法第二百二十五条的规定追究刑事责任，关键在于被告人胡某某、唐某某等人的行为是否属于“情节严重”。虽然刑法和有关司法解释没有对非法经营专营、专卖物品“情节严重”的具体标准作出具体界定，但根据刑法、有关司法解释规定的精神和司法实践经验，是能够对此类犯罪作出正确处理的。

从非法经营罪侵犯的客体来看，其主要是扰乱市场秩序。因此，非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。对于一些非法经营的行为构成非法经营罪的非法经营数额、违法所得数额的定罪处刑标准，有关司法解释已予以明确，如经营非法出版物构成非法经营罪的非法经营数额或者违法所得数额标准，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第(一)、(二)项的规定，个人“经营数额在五万元至十万元以上的”或者“违法所得数额在二万元至三万元以上的”，属于非法经营行为“情节严重”。这一标准可以供我们在处理其他非法经营案件时参考。本案被告人的非法经营数额达10余万元，应当认定为“情节严重”。

刑事审判参考指导案例, 如何认定非法经营专营、专卖物品扰乱市场秩序“情节严重”，从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，通常还会产生其他危害后果，如损害人民的身体健康。因此，非法经营的专营、专卖物品的质量，也应是人民法院认定有关行为情节是否严重的标准之一。对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣产品的，应当认定为“情节严重”。本案被告人生产、销售伪劣碘盐，当属“情节严重”。

在具体案件中，以上两个方面的因素应当综合考虑，正确判定行为人非法经营的行为是否属于“情节严重”。单纯从一个方面，片面强调数额或者犯罪的具体对象的特点，都是不妥当的。

(二)对被告人胡某某、唐某某等人在非法经营食盐过程中生产、销售伪劣产品与假冒注册商标行为，不实行数罪并罚本案被告人胡某某、唐某某等人生产、销售的“碘盐”属于不含碘的伪劣碘盐。

由于其销售金额较大，根据刑法第一百四十条的规定，同时构成了生产、销售伪劣产品罪。被告人胡某某、唐某某等人还将其生产的“碘盐”假冒海口盐业分公司具有注册商标权的“晶山牌”碘盐予以销售，情节严重，还构成了刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。对于这种基于一个犯罪意图，实施一个行为，同时触犯数个不同罪名的刑法理论上的想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。相对于生产、销售伪劣产品“销售金额较大”、假冒注册商标“情节严重”而言，本案被告人非法经营“情节严重”的法定刑较重。因此，对被告人胡某某、唐某某等人的行为，应以非法经营罪定罪处罚。

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