吸收犯的具体认定

一、基本案情

被告人向某，女，1967年9月9日生，汉族，高中文化，原系某某水利电力（集团）股份有限公司某某供电公司和某某水利电力（集团）电力工业设备安装公司出纳员。住某某市某某区国本路116号。因涉嫌犯贪污罪，于2003年1月14日被逮捕。

被告人刘某某，男，1966年4月23日生，汉族，高中文化，原系某某水利电力（集团）股份有限公司某某供电公司停薪留职人员。与被告人向某系夫妻关系。

某某市某某区人民检察院以被告人向某犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘某某犯职务侵占罪向某某市某某区人民法院提起公诉。

某某市某某区人民法院经公开审理查明：

刑事审判参考指导案例，吸收犯的具体认定,2002年5月至12月期间，被告人向某利用担任某某水利电力（集团）股份有限公司某某供电公司（以下称某某集团供电公司）和某某水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称某某集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的某某集团供电公司帐上资金19万元和某某集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向某因害怕会计对帐而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的某某集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。

2002年12月中旬，被告人向某在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的某某集团供电公司和某某集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向某认为某某集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向某与其夫刘某某共谋侵吞某某集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘某某的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。

2002年12月19日和20日，被告人刘某某指使许某配戴眼镜进行伪装后，持某某集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在某某区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘某某因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向某同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向某将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的某某集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘某某的牡丹卡存人银行，据为已有。嗣后，被告人向某、刘某某共同将某某集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向某、刘某某退清了全部赃款。

某某市某某区人民法院认为，被告人向某利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘某某侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘某某与其妻向某相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向某犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向某虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间具有吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。被告人向某在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人刘某某在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向某、刘某某认罪态度较好，并积极退清全部赃款，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十六条、第二十七条第二款、第七十二条之规定，判决如下：

1．被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

2．被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币一万元。

一审宣判后，被告人刘某某服判，未提出上诉。某某市某某区人民检察院和被告人向某均不服判，分别向某某市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。

某某市某某区人民检察院的抗诉称被告人向某所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向某则上诉要求从轻处罚。

某某市第二中级人民法院经审理认为，被告人向某利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向某又单独和伙同原审被告人刘某某侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。因此挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向某亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向某的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向某一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘某某伙同被告人向某侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人向某起主要作用，是主犯，被告人刘某某起次要作用，是从犯，根据其在本案的具体作用，应当减轻处罚。被告人向某将所侵占的款项及时归还，没有造成直接损失，在一审和二审审理期间认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对被告人刘某某定罪量刑适当，对被告人向某适用法律不当。依照（中华人民共和国刑事诉讼法）第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：

1．维持某某市某某区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告3,30]永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币一万元；

2．撤销某某市某某区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；

3．被告人向某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。

二、主要问题

被告人向某的行为应以职务侵占罪一罪处理还是以挪用资金罪和职务侵占罪进行数罪并罚?对此，案件审理过程中存在两种不同意见：一种意见认为，被告人向某的行为应以职务侵占罪一罪处理。其理由是：被告人向某职务侵占行为是挪用资金行为的持续和演变，是挪用资金行为后续发展的结果，按照刑法中关于吸收犯的理论，较轻的挪用资金的前行为应当被较重的职务侵占的后行为所吸收。另一种意见认为，被告人向某的行为同时构成职务侵占罪和挪用资金罪，并应实行数罪并罚。其理由是：被告人向某的前后两个行为不符合吸收犯的特征，吸收犯是指数个犯罪行为因一个行为被另一个行为所吸收而失去独立存在的意义，仅按吸收之罪处理的犯罪形态，其吸收规则一般是：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为等。在吸收关系中，前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果。本案中，被告人向某利用职务上的便利，挪用单位资金22万元后又单独或者伙同被告人刘某某侵占单位资金共45万元，其前行为与后行为基于两个完全不同的犯罪故意，前行为既不是后行为发展的必经阶段，后行为也非前行为发展的自然结果，被告人向某挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。

三、裁判理由

（一）被告人向某所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则

挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：

（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。

（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。

（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向某的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向某利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向某利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向某利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存人个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向某第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。

（二）被告人向某所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚

刑事审判参考指导案例，吸收犯的具体认定,吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。

（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向某的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。

挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向某产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。