刑事审判参考指导案例,盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用暴力能否构成抢劫罪

一、基本案情

被告人穆某某，男，1963年4月4日出生，农民。因涉嫌犯抢劫罪于2004年2月17日被逮捕。

2004年4月22日，长沙铁路运输检察院以被告人穆某某犯抢劫罪，向长沙铁路运输法院提起公诉。

被告人穆某某承认盗窃旅客财物的事实，但辩称被旅客发现后就停止了盗窃行为，是犯罪中止；拿出匕首是为了避免被打，吓唬旅客，不是使用暴力，不构成抢劫罪。

长沙铁路运输法院经审理查明：

2004年1月16日21时许，被告人穆某某在上海至贵阳的L157次旅客列车的6号车厢内，盗窃一名穿红衣服女旅客的财物，被该旅客的同行人发现而未得逞；而后穆某某又盗窃另一名旅客的财物，刚将手伸进挎包内时就被周围旅客发现，列车上的旅客即对其进行抓捕。穆某某为了逃跑便拔出随身携带的匕首威胁上前抓捕的旅客，当匕首被一名旅客夺走后，穆又抽出一把弹簧刀继续威胁上前抓捕的旅客，并将旅客李选平的右手指刺伤，经法医鉴定为轻微伤。后众旅客将穆抓获扭送乘警处理。

长沙铁路运输法院认为，被告人穆某某以非法占有为目的，秘密窃取旅客财物（未遂），在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，对其应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条的规定定罪处罚，且系在公共交通工具上抢劫，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（二）项之规定处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立。穆某某关于被旅客发现后就停止了盗窃行为，是犯罪中止；拿出匕首是为了避免被打，吓唬旅客，不构成抢劫罪的辩解，经查，被告人先后两次盗窃旅客财物，均已将手伸进旅客的口袋，因被他人发现而盗窃未得逞，不是被告人自动放弃犯罪行为；在被旅客发现后抽出随身携带的匕首、弹簧刀威胁旅客，且在抗拒抓捕的过程中将一名旅客刺伤，其行为的性质已经发生转化，应以抢劫罪论处。被告人的上述辩解属于对法律的认识错误，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第（二）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，于2004年5月21日以抢劫罪判处被告人穆某某有期徒刑。

宣判后，穆某某不服，上诉于广州铁路运输中级法院。

穆某某上诉提出，其第二次盗窃时被旅客发现后就停止了盗窃行为，是盗窃未遂；为了避免被旅客追打才拿出匕首吓唬旅客，并非使用暴力拒捕，不构成抢劫罪。

刑事审判参考指导案例,盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用暴力能否构成抢劫罪，广州铁路运输中级法院经审理认为，上诉人穆某某无视国家法律，以非法占有为目的，在公共交通工具上窃取旅客财物（未遂），在被旅客发现后为抗拒抓捕而当场持刀对旅客行凶，并刺伤旅客，其行为已构成抢劫犯罪。关于穆某某提出其在盗窃未遂的情况下，为了避免被打才拿出匕首吓唬旅客，不构成抢劫罪的上诉理由，经查，上诉人在旅客列车上先后两次盗窃旅客财物，均因被旅客发现而未得逞，在旅客对其进行抓捕的过程中，为抗拒抓捕，当场抽出随身携带的匕首、弹簧刀威胁旅客，并将一名旅客刺伤，其行为的性质已由盗窃犯罪转化为抢劫犯罪，应以抢劫罪论处。故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年7月13日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．在盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力的，是否转化为抢劫罪?

2．在公共交通工具上盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”?

三、裁判理由

（一）盗窃未遂的情况下，为抗拒抓捕而当场使用暴力，情节严重的，构成抢劫罪。

刑法第二百六十九条规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，应当是指实施盗窃、诈骗、抢夺的行为而非具体罪名。从立法沿革看，刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫罪，直接源于1979年刑法第一百五十三条的规定，而1988年《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》规定：“在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到数额较大，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第一百五十三条的规定，依照刑法第一百五十条抢劫罪处罚。”司法解释明确将这里的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，解释为盗窃、诈骗、抢夺行为。这种解释方法是符合立法原意的。如刑法第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《全国人大常委会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》明确：“刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”因此，刑法条文中规定的“犯某某罪”并非是指具体罪名，而应是行为性质。

从司法实践来看，最高人民法院的批复意见自实施以来广为接受，具有其实践上的合理性。如果要求成立转化型抢劫罪必须以行为人构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪为前提条件，必然会使大量具有严重社会危害性的行为无法处理。如本案中，被告人穆某某在运行中的列车上盗窃，被发现后为抗拒抓捕又持凶器行凶，不仅侵犯了公民的财产权利、人身权利，还严重扰乱了社会治安，使广大旅客对乘火车旅行产生极大的不安全感，行为本身足以反映了其社会危害性程度。如果要求以成立盗窃罪作为构成抢劫罪的前提条件，则由于盗窃罪以盗窃数额作为定罪量刑的主要依据，而本案没有盗窃到具体财物，盗窃数额无法确定，对抓捕人的伤害也没有达到构成故意伤害罪的程度，那么本案就难以按照犯罪处理。这显然与本案的社会危害性程度及法律规定不相符合。

如上所述，成立转化型抢劫罪的前提条件是实施盗窃、诈骗、抢夺行为，因此，只要行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就应当以抢劫罪定罪处罚，盗窃是否既遂不影响抢劫罪的成立。

（二）在公共交通工具上盗窃，为抗拒抓捕而当场使用暴力，转化为抢劫罪后，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。

对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力，但使用暴力尚未造成轻伤以上人身伤害后果的，是否应当认定为“在公共交通工具上抢劫”，实践中有不同的认识：

一种意见认为，应当认定为“在公共交通工具上抢劫”。

另一种意见则对此表示异议，认为上述情形只需按照符合基本犯罪构成的基准型抢劫罪处理即可，不应认定为抢劫罪的情节加重犯。主要理由有：一是不符合情节加重犯的理论构成。情节加重犯一般是指某罪的罪行达到情节严重或在基准程度罪的基础上具备某些严重情节，从而使造成的客观损失和表现出的主观恶性超出基准程度罪，并因此依法适用加重处罚的犯罪形态。据此，某具体危害事实如果只具备情节严重或是严重情节的特殊规定，而不具有该罪的规定性，该具体危害事实不能成立情节加重犯，跨越基准量刑单位而直接适用加重量刑单位是不适当的。二是违反“禁止重复评价”原则。行为人的前期行为尚未构成犯罪，其为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害也不大，其实施的整体行为原本不必进行犯罪评价，但由于行为发生地点的特殊性增加了其行为的社会危害性程度，最终导致刑法的适用，可见上述两个地点要素是作为定罪情节使用的，正如抢劫信用卡数额巨大但未实际使用、消费，或者实际使用、消费的数额未达巨大标准，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑一样，“数额巨大”实质也是作为定罪情节使用的。如果对于行为人的行为不仅进行犯罪评价，而且按照抢劫罪情节加重犯处理，上述两个地点要素则不适当地同时充当了定罪情节和加重构成情节的角色，违反了“禁止重复评价”原则，不适当地加重了被告人的刑罚负担。三是有悖“罪刑相适应原则”。上述行为的社会危害性程度与普通抢劫罪相当，判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产，量刑畸重。

刑事审判参考指导案例,盗窃未遂为抗拒抓捕而当场使用暴力能否构成抢劫罪，我们认为，根据刑法第二百六十九条的规定，盗窃转化为抢劫的关键在于行为人在实施盗窃行为过程中，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁。是否在公共交通工具上盗窃，不是转化型抢劫罪的成立条件。对于在“在公共交通工具上”盗窃，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并“在公共交通工具上”当场使用暴力的，认定为“在公共交通工具上抢劫”，既没有违背抢劫加重犯的构成理论，也没有违反“禁止重复评价”原则。同时，由于公共交通工具是绝大多数公民的主要出行方式，也是国家鼓励的出行方式，在公共交通工具上盗窃，并为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不仅使公民对乘公共交通工具出行产生极大的不安全感，还易引起社会的恐慌心理，具有严重的社会危害性，对该行为认定为“在公共交通工具上抢劫”，并适用刑法第二百六十三条第（二）项，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”，也符合罪刑相适应原则。当然，如果根据案件的具体情况，具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚；或者虽不具有法定减轻处罚情节，但判处法定最低刑十年有期徒刑，量刑仍然畸重，罪刑明显不相适应的，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

（执笔：长沙铁路运输法院  杨才清  审编：最高人民法院刑二庭  王玉琦）

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