利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪

一、基本案情

被告人李某，女，1947年出生，大专文化程度，原系某某汽车某某总公司董事长，因涉嫌受贿犯罪于2002年4月14日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。

2003年1月20日，某某市某某人民检察院以被告人李某犯受贿罪，向某某市某某人民法院提起公诉。

刑事审判参考指导案例,利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪,被告人李某辩解称，其没有低价索要房子，没有房子的所有权和居住权，因此没有受贿。其辩护人提出，李某是集体企业的厂长，不是国家工作人员，不具备受贿罪的主体要件，不构成受贿罪。

某某市某某人民法院经公开审理查明：

位于某某市经十路的某某市汽车修制厂（以下简称汽修厂）系集体所有制企业，是某某市交通局的下属单位。1992年8月，经某某市交通局党委研究决定，被告人李某任汽修厂厂长。1995年年底，汽修厂搬迁至某某市某某美里湖开发区。汽修厂计划在原厂址与人合作开发房地产，建职工宿舍楼和商业住宅楼。某某房地产集团公司副总经理马某听说汽修厂拟开发房地产后，经人介绍与李某进行了洽谈。1995年10月31日，汽修厂与某某房地产集团公司签订了一期住宅楼的合作开发合同，约定汽修厂出地皮，并负责施工现场的水电协调，某某房地产集团公司负责出资金进行施工；所建住宅楼双方各得50％；二期工程由双方在前期合作基础上另行协议，某某房地产集团公司保留优先合作开发权。

1997年9月，被告人李某给某某房地产集团公司副总经理马某打电话称，其弟李X拟购买某某房地产集团公司开发的位于某某市民生大街66号楼的1套住宅，要求在价格上给予优惠。李某提出只交5万元购房款。某某房地产集团公司商议后认为，5万元太低，但因担心影响以后的合作，最后商定按10．1万元签订买卖合同，李某先交5万元，余款能给就给，不给就不要了。同年10月，某某房地产集团公司与李X签订了10．1万元的房屋买卖合同，并在收到李某交纳的5万元购房款后，决定将位于民生大街66号楼的403室出售给李X。但在办理房产证的过程中，某某市房管局认为该住房的出售价格过低，不给办理。于是双方签订了一份价值40．15万元的虚假房屋买卖合同，并于1998年1月为李X办理了房屋所有权证。经某某市新永基房地产评估交易有限公司鉴定，位于某某市民生大街66号楼403室的住宅价值28．5万元。

某某市某某人民法院认为，被告人李某身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某系受某某市交通局委派到集体企业担任厂长而从事公务的人员，具备了受贿犯罪的主体构成要件，其利用这一职务之便，以明显的低价从合作单位购买房屋给其弟弟居住，显然是一种变相索贿行为。被告人李某的辩解及其辩护人提出的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三日八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，于2003年4月10日判决如下：

1．被告人李某犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；

2．检察机关扣押的被告人李某受贿房产一处由公诉机关予以拍卖，所得款项中的五万元发还李X，余款予以没收，上缴国库。

一审宣判后，李某不服，向某某市中级人民法院提出上诉。

李某上诉称，其是集体企业干部，不具有国家工作人员身份；没有受贿的故意和行为，没有为他人谋取利益，不构成受贿罪；李X所买房屋的价格是10．1万元，而不是5万元。其辩护人以同样的理由为其提供辩护。

某某市中级人民法院经审理认为，上诉人李某虽然一直在集体企业工作，但该企业属于某某市交通局的下属单位，其担任厂长职务是经某某市交通局任命的，属于国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论；上诉人李某在担任汽修厂厂长期间，要求与本单位联合开发房地产的某某房地产集团公司为其弟提供低价住房，属于利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，虽是为其弟购买房屋，但不影响其个人受贿的构成；购房协议中标明的价格是10．1万元，但房地产公司只收到5万元的购房款，并以此平帐，没有打算再向李X要剩余房款，此后李X并没有补交余款的想法和行为，认定李某实际受贿数额应将李X实际交纳的金额予以扣除，而不应以购房协议中标明的价格予以扣除。上诉人李某身为国家机关委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，原审法院认定其行为构成受贿罪是正确的。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条的规定，于2003年6月3日裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．经国家机关的党委研究决定任命为集体所有制企业的经营管理人员能否认定为国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员?

2．利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为，能否认定为索贿?

3．对于索要住房的行为认定为受贿犯罪的，如何认定受贿数额?

三、裁判理由

（一）被告人李某属于国家机关委派到非国有单位中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”。

本案被告人李某所在的汽车修制厂，系集体所有制企业。根据刑法第九十三条第二款的规定，对于集体所有制企业工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为能否以受贿罪定罪处罚，应当取决于行为人是否属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到集体所有制企业中从事公务的人员。由于被告人李某担任汽修厂厂长，其从事公务的工作性质是不容质疑的，对其行为能否以受贿罪定罪处罚，关键在于其于1992年8月经某某市交通局党委研究决定被任命为汽修厂厂长，能否认定为国家机关委派。我们认为，党管干部是我国干部管理体制的一项重要组织原则，某某市交通局党委的决定就是代表某某市交通局所作的决定，而某某市交通局作为汽修厂的上级主管单位，对汽修厂厂长的任命，正是国家机关委派行为的具体方式。因此，李某属于刑法第九十三条第二款规定的国家机关委派到非国有企业中从事公务的人员，应当“以国家工作人员论”，具有受贿犯罪的主体资格。

（二）被告人李某在合作开发房地产过程中，要求某某房地产集团公司为其亲属提供低价住宅，实质上属于利用职务便利索要财物。索取的财物是否为被告人自己占有，不影响受贿罪的成立。

本案中，由于汽修厂外迁，留有闲置场地，就与房地产公司协议共同开发一住宅小区。协议约定，由汽修厂提供土地，房地产公司出资并进行施工，所建住宅楼双方各得50％。同时，还约定，二期工程由双方在前期合作基础上另行协议，房地产方保留优先合作开发权等（双方后来又签订了第二份、第三份联合开发住宅楼合同）。被告人李某作为汽修厂厂长，对本单位与房地产公司合作开发住宅小区具有重要作用，其要求对方为其弟购房在价格上给予“优惠”，就是利用了职务上的便利。通常情况下，房地产公司在房屋销售方面都会有一定幅度的价格优惠，如果行为人要求对方提供这种正常范围内的价格优惠，虽然利用了职务上的便利，一般也不构成索贿。但在本案中，被告人提出价格优惠要求后，还亲自看房、选房，经手签订购房协议，代缴购房款5万元。被告人李某对所购房屋的实际价值及购买该套住房实际付款之间存在的巨大差价是明知的，要求该种“优惠”实际上属于变相索要财物，表明其主观上具有索贿的故意。房地产公司基于李某的厂长身份及其在双方合作中的重要作用，同意给予价格“优惠”，实际售价仅为人民币5万元。经鉴定该套房屋时价为28．5万元，“优惠”23．5万元之巨，显然不是一般的民事行为。房地产公司虽然在被告人李某提出价格优惠后积极迎合被告人的要求，但这并不影响被告人索贿行为的性质。

受贿犯罪案件中，存在利用职务便利为请托人谋取利益的行为人没有直接占有受贿款物的情形，如本案中，被告人李某是为其弟索要住房，巨额差价款个人也没有直接所得，而是由其弟所得，但这并不影响其受贿罪的成立。2003年11月13日最高人民法院法（2003）167号通知印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于受贿罪中共同受贿犯罪的认定规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”被告人李某利用本人职务上的便利，直接要求房地产公司以“优惠”价格卖一套住房给其弟，符合规定中“指定他人将财物送给其他人”的特征，对其应以受贿罪论处。

（三）被告人支付少量购房款用以掩盖索贿犯罪行为的，其受贿数额应为房屋当时的实际价值与实际支付价款的差额。

对于国家工作人员利用职务上的便利，索要财物后支付少量现金的行为，能否以受贿犯罪追究刑事责任，以及认定为受贿犯罪的，犯罪数额如何计算，司法实践早已有比较成熟的做法。如1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》在关于国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，接受对方物品，只付少量现金，可否定为受贿以及受贿金额应如何计算的问题中指出：“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已支付现金额计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已支付现金额来计算。”这一规定仍具有现实意义。参照这一规定的精神，本案对房屋当时的实际价值与实际支付价款之差额，认定为受贿数额是正确的。

刑事审判参考指导案例,利用与其他单位共同开发房地产的职务便利要求合作单位为其亲属提供低价住房的行为是否构成受贿罪,本案的特殊之处还在于，行为人与房地产公司之间存在一个购房协议，协议金额远远高于实际支付金额。那么，扣除实际支付金额，其与协议金额的差价属于民事欠款还是受贿金额，就成为本案争议的一个焦点问题。从审理查明的事实看，房地产公司在商量被告人李某购房之事时，确定让李某先交上5万元，定个10．1万元的购房合同，余款能给就给，不给就不要了。合同订立后，房地产公司收到了被告人李某经手交纳的5万元房款，并将公司开具的收款收据交给了李某。此后直到案发数年间，被告人李某及其弟均无再交款的行为及表示，房地产公司对此交易已作平帐处理，没有打算再向李X追要剩余房款。由此可见，本案中所谓的购房合同只是双方掩盖贿赂真相的手段，并非当事人真实的意思表示，未交足的购房款不能按民事欠款处理。参照上述规定的精神，不应将未交纳的协议房款从被告人的受贿数额中扣除。

另外，在办理房屋所有权证过程中，房地产公司代为交纳了3万余元的办证费用。由于被告人李某只是要求房地产公司为其弟购房提供价格上的优惠，并未要求办证事宜。且从审理查明的事实看，被告人李某并不知道房地产公司为其弟交纳了办理房屋产权证的费用，事后其弟及其他人也未告诉过她，在这种情况下，由于其主观上没有受贿故意，不能将该笔费用认定为贿赂。一审法院未将该笔费用认定为受贿是正确的。

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