刑事审判参考指导案例,如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件
一、基本案情
附带民事诉讼原告人张某，男，1987年4月18日出生，汉族，学生。
法定代理人仲某某，女，38岁，汉族，个体户（张某母亲）。
被告人倪某某，男，1985年6月14日出生，汉族，初中文化，无业。2003年3月25日因犯妨碍公务、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。2004年3月26日因本案被刑事拘留，4月8日被逮捕。
被告人韩某，男，1987年10月23日出生，汉族，初中文化，无业。2004年4月23日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。
法定代理人韩某喜，男，50岁，汉族，农民（被告人韩某父亲）。
辩护人韩某霞，女，28岁，汉族，个体户（被告人韩某姐姐）。
被告人张某，男，1985年3月1日出生，汉族，初中文化，无业。2004年3月12日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。
被告人刘某，男，1986年2月26日出生，汉族，初中文化，无业。2004年6月2日因本案被刑事拘留，6月7日被逮捕。
附带民事诉讼被告人纪某某，女，52岁，汉族，退休工人（被告人刘某母亲）。
被告人周某某，男，1987年10月3日出生，汉族，小学文化，无业。2004年4月19日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。
法定代理人徐某某，女，51岁，汉族，社区工作者（被告人周某某母亲）。
被告人胡某某，男，1987年5月1日出生，汉族，小学文化，无业。2004年3月10日到某某县公安局投案自首，当日被取保候审，3月30日被刑事拘留，4月9日被逮捕。
法定代理人庄某某，女，42岁，汉族，船民（被告人胡某某母亲）。
辩护人胡某某，男，42岁，汉族，船民（被告人胡某某父亲）。
被告人夏某某，男，1987年7月12日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月10日被逮捕。
法定代理人夏某华，男，50岁，汉族，个体户（被告人夏某某父亲）。
被告人朱某，男，1987年7月24日出生，汉族，学生。2004年3月14日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。
法定代理人朱X，男，42岁，汉族，个体户（被告人朱某父亲）。
被告人工某佳，男，1986年7月22日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。
刑事审判参考指导案例,如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件，某某省某某县人民检察院以被告人倪某某、韩某、张某、刘某、周某某、胡某某、夏某某、朱某、王某某犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2004年9月16日向某某县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人张某的法定代理人仲某某向本院提起附带民事诉讼，要求上述九被告人及赵某、吴某某、朱某（三人均未追究刑事责任）赔偿医疗费22915．56元和护理费、营养费、差旅费（在庭审前，由于赵某、吴某某、朱某下落不明，原告人撤回对三人的民事起诉）。被告人倪某某、胡某某未作辩解。被告人韩某、周某某、张某、刘某、夏某某、王某某、朱某均辩称：未砍张某。被告人周某某、张某、夏某某、王某某的辩护人均提出：各自的被告人未砍张某，故不构成故意伤害罪。附带民事诉讼被告人纪某某辩称：不应当向张某赔偿。在本案的诉讼中，因被告人韩某、胡某某、夏某某、王某某、朱某主动给予附带民事诉讼原告人一定的经济赔偿，附带民事诉讼原告人的法定代理人仲某某撤回了对被告人韩某、胡某某、夏某某、王某某、朱某的民事诉讼请求；被告人张某与附带民事诉讼原告人就民事赔偿事宜达成了协议。
某某县人民法院依法经不公开开庭审理查明：
被告人夏某某等人与王某龙、徐某（另案处理）等。人发生矛盾，徐某等人多次准备殴打夏某某，夏某某将此事告诉被告人倪某某。2004年2月15日下午2时许，被告人倪某某及其“老大”张某（在逃）出面处理此事，与徐某等人的“老大”赵某（另案处理）在开荣浴室门口发生争执，赵某用刀将张某的裤子戳坏，倪某某等人认为自己的“老大”丢了面子，遂联系汪某（在逃），商定为张某报仇，后倪某某和汪某先后召集被告人韩某、张某、周某某、刘某、胡某某、夏某某、王某某、朱某以及刘X、苏某某（在逃）、吴某健、朱某、赵某等二十余人，于2004年2月15日下午6时许，携带砍刀准备到“某某某某”网吧寻找赵某等“东边”的人殴打。倪某某等人行至众小门东时，遇到被害人张某，听说张某也是他们要寻找的“东边”的人，包括九被告人在内的二十多人即围住张某，其中倪某某、韩某、张某、周某某、刘某、胡某某及汪某、刘X等人用砍刀将张某砍伤。
随后，包括九被告人在内的二十多人又窜至众兴镇“某某某某”网吧，汪某、刘X及倪某某、胡某某等人在网吧内砍打徐某、丁某等人，韩某、张某、周某某、刘某在网吧外追砍陈某、王某等人，王某某欲用刀砍人时刀被夏某某夺去，夏某某、朱某在网吧门口持刀砍人，在本次殴斗中，徐某、王某寅、陈某、王某、张某某、丁某、张某等人被砍伤。
张某于2004年2月15日受伤后，当即被家人送到某某县人民医院抢救并住院治疗，经检查张某颅骨、面额部及身体其他部位十多处受伤，至3月11日出院；6月6日张某再次到某某县人民医院住院，在此期间行颅骨修补术，至6月20日出院。经法医鉴定，张某的头部颅骨损伤构成重伤，徐某、王某寅、陈某、王某的损伤构成轻伤，丁某、张某某、张某的损伤构成轻微伤。另查明：张某在某某县人民医院治疗期间共花费35915．56元，交通费210元。
案发后，倪某某家人主动赔偿张某医疗费4000元，韩某家人向张某赔偿医疗费2000元，周某某主动赔偿张某1100元；张某已赔偿1000元，并协议在2004年10月底继续向张某赔偿2000元；胡某某已向张某赔偿医疗费3000元；刘某向张某赔偿医疗费1000元；夏某某于案发后已向张某赔偿医疗费3000元；王某某已向张某赔偿医疗费2000元，朱某已向张某赔偿医疗费3000元。胡某某、夏某某、王某某、朱某除向张某赔偿上述医疗费外，还额外支付了数额不等的其他补偿。
被告人韩某、张某、周某某、刘某、夏某某、王某某、朱某及相应的辩护人辩称自己或相关被告人均未砍张某。经查：（1）关于被告人韩某。被告人韩某供述在遇到张某时是跟在汪某后面的，也证明张某被汪某拦住实施砍打行为，而被告人张某、周某某、夏某某在侦查机关供述被告人韩某实施了用刀砍张某的行为，被告人韩某的辩解与事实不符，其辩解不予采信。（2）关于被告人张某。被告人张某虽否认自己用刀砍张某，但被告人倪某某、韩某、周某某、夏某某、朱某在侦查机关均供述张某对张某实施了用刀砍张某身体的行为，被告人刘某在庭审中供述张某用刀砍了张某，因此对张某及其辩护人的此辩解意见不予采信。（3）关于被告人周某某。被告人周某某在侦查机关供述自己已将刀抽出，被告人倪某某、张某、刘某、夏某某在侦查机关均供述了周某某参与用刀砍张某身体的行为。因此对周某某的辩解本院不予支持。（4）关于被告人刘某。被告人刘某虽在庭审中否认自己砍张某，但其在侦查机关供述了自己砍张某头部两刀的事实，同时该事实得到被告人张某、周某某供述的印证，故对被告人刘某的辩解本院不予采信。（5）关于被告人夏某某。虽然被告人倪某某、张某证明夏某某对张某实施了砍的行为，但被告人王某某、朱某及证人朱某证明其四人是在一起的，没有去砍张某，同时被害人张某虽陈述夏某某随被告人倪某某追了张某，但并未明确被告人夏某某砍了张某，所以认定被告人夏某某对被害人张某实施用刀砍的行为证据不足，其本人和辩护人的辩解意见本院予以采信。（6）关于被告人王某某。虽然被告人倪某某证明王某某对张某实施了砍的行为，但被告人朱某、夏某某的供述、证人朱某的证言证明王某某没有砍张某，故认定被告人王某某砍张某的证据不足，对被告人王某某及其辩护人的此辩解意见本院予以采信。（7）关于被告人朱某。被告人夏某某、王某某、证人朱某证明在砍张某时和朱某在一起，故认定被告人朱某对张某实施砍的行为证据不足，对其本人及辩护人的辩解意见予以采信。
另查明：2003年11月29日晚7时许，左某与汪某在泗阳振兴商贸城发生矛盾，后汪某纠集被告人韩某以及张某、刘X等人持砍刀驾车在城区寻找左某等人斗殴，在某某县电视塔西一桥处找到左某、刘某、左某波、王某亮等人，被告人韩某等即下车持刀上前追砍，致左某波、刘某、王某亮三人被砍伤，经法医鉴定，刘某的损伤构成轻伤。案发后，汪某向刘某和左某波共赔偿7000元。
2003年8月17日晚7时许，左某和其几个朋友在某某县众兴镇芙蓉路遇到被告人刘某和尹某、张某，因左某前一天和被告人刘某发生矛盾，被告人刘某认为左某还要打他，遂从某某网吧旁边的一小吃部摸出一把菜刀将左某砍伤，经法医鉴定，左某的损伤构成轻伤。2004年6月5日被告人刘某向左某赔偿了1500元。
某某县人民法院认为，被告人倪某某、韩某、张某、周某某、刘某、胡某某、夏某某、朱某、王某某持械聚众斗殴；被告人倪某某在2004年2月15日的聚众斗殴中起策划、组织、指挥作用，属首要分子；被告人韩某、张某、周某某、刘某、胡某某、夏某某、朱某、王某某在2004年2月15日的聚众斗殴过程，扣，积极参与，均属于积极参加者。被告人韩某还伙同汪某积极参与殴打刘某、左某波等人，九被告人的行为均构成聚众斗殴罪；被告人倪某某、韩某、周某某、胡某某、张某、刘某在聚众斗殴中还实施了致被害人张某重伤的行为，而本案中又难以分清致被害人张某重伤的直接责任人，故被告人倪某某、韩某、张某、周某某、刘某、胡某某对张某伤害的行为还符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的情形，属于致人重伤的情况，应依《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定的故意伤害罪定罪处罚。被告人刘某故意伤害左某身体致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。九被告人等人在2004年2月15日的聚众斗殴过程中，在众小门九被告人等追砍被害人张某与在“某某某某”内殴斗在时间上有一定的连续，但由于众小门与“某某某某”相隔较远，属不同的地点，九被告人在两处的行为应分别评价。即被告人倪某某、韩某、张某、周某某、刘某、胡某某均应按故意伤害罪和聚众斗殴罪数罪并罚；被告人夏某某、朱某、王某某应按聚众斗殴罪定罪处罚。公诉机关指控被告人倪某某、韩某、张某、周某某、刘某、胡某某犯故意伤害罪和聚众斗殴罪，被告人夏某某、朱某、王某某犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实充分，应予支持；但公诉机关指控被告人夏某某、朱某、王某某犯故意伤害罪证据不足，本院不予支持。被告人倪某某系首要分子，应对2004年2月15日发生的聚众斗殴事件全部负责，其在有期徒刑执行完毕后的5年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；但考虑到被告人倪某某积极赔偿被害人张某部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪可酌情从轻处罚。被告人韩某作案时不满18周岁，并向张某赔偿了部分医疗费，根据其所实施犯罪行为在整个犯罪中的作用和情节，依法从轻处罚。被告人张某已向被害人张某赔偿部分费用，对其故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人周某某在作案时不满18岁，并向张某赔偿部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪依法适用减轻处罚，对其所犯的聚众斗殴罪从轻处罚。被告人刘某在作案时不满18岁，并向张某赔偿部分医疗费，本院对其所犯两罪依法均适用从轻处罚。被告人胡某某在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，其在作案时不满18岁，并主动赔偿张某的部分损失，认罪态度较好，对其所犯故意伤害罪和聚众斗殴罪均适用减轻处罚。被告人夏某某、朱某、王某某均系在校学生，在作案时均不满18周岁，均能主动赔偿被害人张某的部分损失；被告人朱某、王某某在整个犯罪中起次要作用属从犯，且认罪态度较好；根据三被告人各自所实施犯罪行为的具体情节及三被告人的犯罪原因，本院不同程度地对三被告人所犯聚众斗殴罪适用减轻处罚。被告人夏某某的辩护人辩称夏某某没有对张某砍打，故不应当认定被告人夏某某犯故意伤害罪，因认定被告人夏某某砍张某证据不足，对该辩护意见本院予以采信。被告人周某某和夏某某的辩护人均认为自己的当事人是从犯，经查，该二被告人在整个犯罪中的作用，不符合从犯的法律要件，对二辩护人的该辩护意见不予采信。被告人刘某辩称砍左某是自卫，但通过对查明事实的分析，被告人刘某的行为不符合正当防卫的法律要件，故对被告人刘某的此辩解本院不予支持。本案中九被告人的聚众斗殴行为与张某的受伤都有因果关系，故九被告人为共同侵权人，被告人倪某某、周某某、刘某和其他被告人共同对被害人张某实施侵权行为，应当承担相应的民事赔偿责任。根据本案的具体情况，难以区分各被告人的责任范围，应推定各共同侵权人承担同等民事责任，同时被害人张某的法定代理人对被告人韩某、张某、胡某某、夏某某、王某某、朱某的权利处分的后果已向附带民事诉讼原告人告知并另行作出裁判文书。这就决定被告人倪某某、周某某、刘某仅应承担该三人应当承担的赔偿份额。原告人张某的医疗费为35915．56元、护理费为1742．5元（按每天42．5元计算41天）、营养费为615元（按每天15元计算41天）、交通费为210元，四项费用共计38484．06元。按12人应当对原告人承担赔偿义务计算，可确定被告人倪某某、周某某、刘某应当共同连带赔偿38484．06元中的1／4即9621元。鉴于被告人倪某某已向张某支付了4000元，被告人周某某已支付1100元，被告人刘某已支付1000元，故被告人倪某某、周某某、刘某还应连带赔偿张某医疗费、营养费、护理费、交通费共计3521元。被告人周某某现尚不满18周岁，属限制民事行为能力人，被告人周某某造成被害人张某损伤，其应当承担的民事责任应由其监护人即法定代理人徐某某承担。被告人刘某在对被害人张某实施侵权行为时不满18周岁，现已满18周岁，对其应承担的赔偿责任而实际不能承担的应由原监护人即本案附带民事诉讼被告人纪某某承担。附带民事诉讼被告人纪某某辩称：被告人刘某没有对张某实施砍的行为也不应予赔偿，经查，其辩解与事实不符，且无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第一、二款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
1．被告人倪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月26日起至2015年3月25日止）；
2．被告人韩某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑九年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月23日起至2013年4月22日止）；
3．被告人张某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月12日起至2010年9月11日止）；
4．被告人刘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月2日起至2009年12月1日止）；
5．被告人周某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月19日起至2009年4月18日止）；
6．被告人胡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月30日起至2007年3月29日止）；
7．被告人夏某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2006年3月17日止）；
8．被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月14日起至2005年3月13日止）；
9．被告人王某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决生效之日起{十算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2004年11月17日止）；
被告人倪某某、刘某和被告人周某某的法定代理人徐某某于本判决生效后十日内向附带民事诉讼原告人张某共同连带赔偿损失3521元，附带民事诉讼被告人纪某某对被告人刘某不能支付部分承担赔偿责任。
二、主要问题
如何准确把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件?
三、裁判理由
本案涉及刑事和附带民事问题较多，主要集中以下：
（—）单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪。
聚众斗殴罪的典型形态是双方均在三人以上，且均有—与对方殴斗故意的情形。本案因私仇引发，只有倪某某—方有殴打对方的故意，是否构成聚众斗殴罪呢?我们认为，对此类案件应依照聚众斗殴罪的构成特点，全面分析案件的主客观情况，防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的错误倾向，从而准确定罪量刑。在殴斗的理解上，我们认为，只要双方或—方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。从倪某某一方的主观故意看，其要实施的行为方式是以殴斗的方式报复“东边人”，其殴打的对象不是特定的“东边人”而是不特定的“东边人”，具有随意性；目的是为“老大”张某报仇，且明知网吧、街道是公共场所，其所侵害的不仅是他人的人身安全，更主要的是社会公共秩序。客观上倪某某一方也按照计议，纠集二十多人结伙持刀等械具在街道、网吧寻找，并随意殴斗他们认为的所谓“东边人”，被告人倪某某虽—方具有斗殴故意，倪某某等九人同样构成聚众斗殴罪。
（二）聚众斗殴向故意伤害的转化。
首要分子对全部犯罪事实负责，所以倪某某作为首要分子无论其是否实施实行行为，应转化为故意伤害无异议。在众小门前九被告人中的倪某某、韩某、张某、刘某、周某某、胡某某与在逃的汪某、刘X等均对张某实施了砍打的行为，在主观上具有殴打“东边人”的故意，对于殴打张某的后果，6人均持放任心理；在客观上6人及汪某、刘X等人相互配合，实施拖拽、砍、打的行为，尽管行为人所处的地位、具体分工、参与程度可能不同，但他们行为指向的目标相同，为达到同一个日的，每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分，因此共同行为人的行为与张某重伤的结果之间互为因果关系。本案中又难以分清致被害人张某重伤的直接责任人，所以韩某、张某、刘某、周某某、胡某某参与砍打张某的行为均应按刑法第二百九十二条第二款的规定转化为故意伤害罪。而被告人夏某某、朱某、工某佳没有对张某实施拖拽、砍、打的客观行为，故三人仍只应定聚众斗殴罪。
（三）“次”的认定。
本案中．被告人倪某某—方在聚众斗殴前，其主观打算是因为“东边人”经常在“某某某某”网吧内上网，因而决定向某某某某网吧行进，如在街上遇到“东边”小孩也可以对其实施殴打。客观行为的发展正如被告人倪某某的汁划，在离某某某某网吧500米远处的众小门，遇到被害人张某，并对张某实施砍打行为。而根据本案的侦查看，并没有证据证明张某是所谓的“东边人”，而只是他们认为张某经常在“东边人”开的某某某某网吧上网，估计是“东边人”。在整个2月15日的行为中，九被告人的行为应定一个行为还是两个行为，有不同的认识，一种观点认为，两个地点在时间上存在一定的连续，地点的转换只是为了完成同一个目的，所以应认定为—次；另一种观点认为，虽然目的相同，但某某某某网吧与众小门相隔较远，属于不同的地点，在时间上相隔近15分钟，应认定为两次。我们认为，本案是单方有聚众斗殴故意，在时间上有明显的间隔；而在场所上，是相隔在500米远的不同地方；客观上针对的对象，一是无证据证明是“东边人”的张某，二是某某某某网吧内的人。在时间、地点、针对的对象上均有不同，虽然是同一个故意支配，但在行为上不是持续而是连续，在两地均可以独立地构成聚众斗殴犯罪，故应认定为两次。
（四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人损解释》）第五条在附带民事诉讼中的适用。
《人损解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”本案中，从刑事上无法确定直接责任人，故在民事责任上也难以分清各责任人的责任份额，各侵权行为人应当承担同等责任。在本案中如何确定共同侵权人?我们认为，虽然在刑事部分认定的事实叙述中，叙述了倪某某等纠集20余人，但这并不能作为确定本案中承担民事责任的侵权行为人数的依据。由于本案中，如汪某、刘X虽直接认定了其实施了砍打的行为，但由于刑事优先、先刑事后民事，无罪推定的制约，故不能将在逃的犯罪嫌疑人确定为承担民事责任的侵权行为人。即使将汪某、刘X等强行追加为共同侵权行为人，而在程序上明知其在逃无法到庭应诉而为，既不利于被追加入，也不利于被害人（公告送达涉及时间及费用问题）。本案中，赵某、吴某某、朱某虽在刑事部分未确定其殴打张某，但司法机关已明确认为其不构成犯罪，其刑事问题已确定，故从程序上应当将该3人确定为共同侵权行为人。故本案的侵权行为人应认定为12人。这样认定侵权行为人，在保护被害人的实体权利上，并无不利。因为法官要尽到告知的释明义务，同时相关责任人对相关份额承担连带责任。本案中，部分被告人已向被害人作出了部分赔偿或承诺赔偿，其每一个人赔偿的份额未超过赔偿总额的1／12，所以在尊重被害人权利处分，并将这些权利处分的后果告知被害人的前提下，判决倪某某、周某某、刘某应当共同连带赔偿38484．06元中的3／12即9621元，是正确的。所以对《人损解释》第五条的共同侵权行为人的认定上，既要坚持该条的内在精神，又要考虑刑事案件引起的民事赔偿案件的特殊性，既要保护犯罪嫌疑人的权利，更要公正而有效率地保护被害人的合法权利。
（五）18周岁以前实施侵权行为，而在审判时被告人已满18周岁，被告人的法定代理人承担的民事责任应是补充民事责任。
刑事审判参考指导案例,如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件，本案中被告人刘某在作案时不满18周岁，而在本案的开庭时（2004年10月11日）已满18周岁，刘某的母亲即附带民事诉讼被告人纪某某承担的是直接的赔偿责任还是补充的赔偿责任呢?民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”也就说在此情况下，行为人自己承担责任是基础和前提，只有在其无能力情况下，原监护人才应承担赔偿责任。但无能力如何判断呢?我们认为，在审理程序中重点解决应否赔偿事宜，无时间和手段去查明行为人的经济能力状况；而在执行程序中，可以通过查询、查封、冻结、调查等执行手段查明侵权人的经济能力，所以对此能力的判断应留待执行程序中作出。故在对民事侵权部分作出判决时，原监护人只应对侵权人不能赔偿部分承担补充责任。本案中，应判决纪某某对被告人刘某不能支付部分承担补充赔偿责任，而不是纪某某直接承担赔偿责任。
（执笔：某某省某某县人民法院 周 猛）
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