刑事审判参考指导案例,盗窃定期存单从银行冒名取款的行为如何定性
一、基本案情
被告人张某某，女，1975年6月25日出生，汉族，小学文化无业。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年8月31日被逮捕。
被告人屈某某，男，1974年8月5日出生，汉族，大专文化，某某西机务段工人。因涉嫌犯盗窃罪，于2005年8月31日被逮捕。
某某市大渡口区人民检察院以被告人张某某、屈某某犯诈骗罪，向某某市大渡口区人民法院提起公诉。
被告人张某某辩称，其从被害人刘某某家盗走的是刘某某身份证原件而非复印件，其事后从屈某某处仅拿走6万元，被公安机关抓获的当天曾和屈某某相约自首。其辩护人以张某某系从犯、初犯，有自首情节，认罪态度好为由，提出对其从轻处罚的辩护意见。
被告人屈某某对指控的事实均予以供认。其辩护人认为，屈某某在犯罪中起协助、辅助作用，系从犯;被告人将分得的现金全部退还被害人，系初犯，主观恶性不深;有自首和立功情节，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。
某某市大渡口区人民法院经公开审理查明：
刑事审判参考指导案例,盗窃定期存单从银行冒名取款的行为如何定性,2003年年底的一天，被告人张某某利用其在舅舅刘某某家当保姆的机会，偷配了刘家大门和铁门的钥匙。2004年2月的一天，张某某乘刘家无人之机，使用其私配的钥匙进入刘家，将刘放在卧室柜子里的——张15万元的定期存折及客厅桌子上刘某某的身份证复印件盗走。事后，张某某将此情况告知了被告人屈某某，并让屈某某帮忙取钱，屈某某表示同意，并约定取出钱后二人均分。因为领取大额定期存单需要存款人和取款人的身份证，张某某便找人伪造了两张身份证，一张为刘某某的，—张为印有屈某某照片的名为漆某的身份证。同年3月6日，被告人屈某某携带存折和两张假身份证来到某某银行大渡口区茄子溪储蓄所，将存折上的15.2万元本金及利息共计154704元转为活期存折。随后，屈某某又分别在某某银行马某某储蓄所、袁某某储蓄所、两某某储蓄所、杨某某储蓄所、杨某某自动取款机上将154704元取走。事后，张某某从屈某某处拿走7万元，将其中17000元存人银行，其余部分用于偿还赌债等。屈某某则将剩余部分存人银行。2004年7月25日，屈某某得知公安人员在找他，便主动打电话给公安人员，并在单位等候。公安人员到达后，屈某某交代了犯罪事实，并协助公安人员抓获了张某某。案发后，屈某某退还被害人8万元人民币，张某某退还给被害人17000元人民币。
某某市大渡口区人民法院认为，被告人张某某与屈某某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪。某某市大渡口区人民检察院对二被告人的犯罪指控成立，但指控罪名不当。被告人屈某某有自首和立功表现，依法予以减轻处罚。被告人屈某某已将所得赃款全部退还给被害人，且认罪态度好，酌情予以从轻处罚，并可适用缓刑。被告人张某某及其辩护人辩解张某某有自首表现，但无证据证实，本院不予认定。被告人张某某在审理中认罪态度好，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十八条第—款、第七十二条、第七十二条第二款、第三款、第六十二条、第六十三条第一款、《最高人民法院(关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释)》第—条第一款、第三条、第五条、《最高人民法院{关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释)》第三条第—款第(三)项、第二款、第十二条之规定，判决如下：
1.被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元;
2.被告人屈某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元;
3.被告人张某某的违法所得53000元人民币以及被告人屈某某的违法所得4704元，继续予以追缴。
一审宣判后，被告人张某某不服，以其具有自首情节、原判量刑过重等为由，向某某市第一中级人民法院提出上诉。
某某市第一中级人民法院经二审审理认为，上诉人张某某和原审被告人屈某某采取秘密手段，窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。对于上诉人张某某辩称其具有自首情节、原判量刑过重的辩解意见，经查，该案系上诉人张某某将被害人刘某某的存单和身份证复印件盗窃后，再与屈某某策划将钱取到手。案发后，张某某有投案自首的充分时间和机会，但其均未把握，现辩称其与屈某某商量过一起投案，无证据证实，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
对于张某某的行为应当如何定性，本案审理中存在二种不同的意见：第一种意见认为，张某某以非法占有为门的，先采用秘密窃取的行为盗得定期存单，再采用伪造身份证诈骗银行的手段取得他人存单内的现金，其行为属盗窃行为与诈骗行为的牵连行为，应择—重罪处罚，即其行为应以盗窃罪处罚;第二种意见认为，张某某以非法，与有为目的，先采用秘密手段窃取定期存单，再采用伪造身份证的方法欺骗银行取出存单中的巨额现金，起决定性作用的是诈骗行为，其行为构成诈骗罪;第三种意见认为，张某某的行为基本特征是盗窃，应直接认定为盗窃罪。
2.被告人屈某某的行为如何定性?
关于屈某某的行为定性，审理中也存在三种不同意见：第一种意见认为，主观上明知是犯罪所得的赃物，客观上实施了帮助张某某取款的行为，是对赃物的一种转移行为，符合窝赃罪特征，应定窝藏赃物罪;第二种意见认为，张某某把存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，屈某某在偷存单时虽然未参与，但在实施过程中，明知是犯罪所得存单，而帮助张某某取款，应按盗窃罪共犯处理;第三种意见认为，张某某把存单盗出，已完成了盗窃的行为，屈某某持刘某某的存单及伪造的刘某某的身份证及贴有屈某某照片的“漆某”身份证，并以事主的姓名填写取款单这一系列的欺诈手段，使银行陷于错误认识而处分其保管的失主的财物，构成诈骗罪，不能按盗窃共犯处理。
三、裁判理由
(一)张某某的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。
本案中，对张某某犯罪行为定性的争议在于对盗窃罪与诈骗罪的认识分歧上。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，在失主不知情的情况下，秘密窃取失主财物占为已有的行为;诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒事实真相，使失主陷厂错误认识，并基于错误认识而处分财物，导致失主财产遭受损失的行为。两罪的区别主要是行为人非法取得财产的行为手段个方法不同，典型形态的盗窃和诈骗并不难区别。本案的特殊性在于盗窃犯罪活动中夹杂着一定欺骗行为，行为过程涉及三方当事人，既有秘密窃取的因素(针对被害人刘某某)，又有隐瞒事实真相欺诈第三人的因素(针对银行)，如何定性，值得探讨。
据上所述，我们认为，对于盗窃与诈骗手法相交织的非法取财行为如何定性，应当主要看行为人非法取得财物时起决定作用的手段。如果起决定作用的手段是秘密窃取，就应当定盗窃罪;如果起决定作用的手段系利用骗术，就应当认定为诈骗罪。定期存单作为一种记名有价支付凭证，在存款未取出之前，其票面数额只具有财产权利上的象征意义，仅仅盗窃定期存单并不能实现对其财产所有人的财产权益的侵犯。只有将存单票面金额内的资金兑现或者转账才能真正占有他人财产，从而实现非法占有他人财产的犯罪目的。本案中，被告人张某某把他人的定期存单偷出仅仅是完成了盗窃行为的一部分，并没有实现其非法占有他人财产的目的，而张某某后来伪造身份证，指使屈某某到银行取款，最终取出存单上的现金的行为虽然使用了骗术，但该存单是张某某采取秘密手段盗窃的，骗术是在盗窃行为后实施的，考察被告人非法取得财物的主要手段或者说被害人丧失对财物的控制的根本原因在于被害人存单的被盗，也就是说，盗窃在被告人非法占有财物过程中起了决定作用。同时，从财产被害人来看，该财产的真正受害者是失主刘某某而不是银行，刘某某财产受侵犯不是因为受到诈骗所致，而是因为存单被秘密盗窃所致，因此其行为的基本特征是盗窃而不是诈骗，应当认定为盗窃罪。
关于构成盗窃罪和诈骗罪的牵连犯的意见。因为牵连犯是指出于—个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与日的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的情形。而显然本案中张某某实施的前后两个行为，即盗窃行为与伪造身份证到银行取款的行为是—个整体，后行为是前行为的延续，两行为并非具有手段与目的或者原因与结果的牵连关系，所实施的后行为所造成的结果都可归因于盗窃行为，故本案不成立牵连犯。
(二)屈某某明知是盗窃存单而帮助取款并分赃，应定盗窃罪而非窝藏赃物罪或诈骗罪。本案中被告人屈某某的犯罪行为应如何定性，主要涉及张某某盗窃定期存单在交付屈某某取款前所处的犯罪阶段是既遂还是未遂的问题。盗窃罪的既遂与未遂标准，刑法理论和司法实践中的通说是控制说，即以行为人是否已获得对所盗财物的实际控制为标准。盗窃记名、可挂失的有价支付凭证的，由于有价支付凭证的财产权益实现特点决定，不能把是否取得凭证作为区别既遂与未遂的标准。因为行为人盗窃这种有价支付凭证后，并不意味着已经获得了对凭证所记载财产的完全控制，行为人还必须去相关机构兑付财产，才能实际非法获取财产实现盗窃犯罪的目的，构成盗窃罪既遂：在盗窃行为既遂之前，如果他人参与将凭证代表的财产兑付的，仍然可以构成盗窃共犯。
刑事审判参考指导案例,盗窃定期存单从银行冒名取款的行为如何定性,本案中，被告人张某某盗窃定期存单而尚未将其交付屈某某取出现金之前，其盗窃行为应属盗窃未遂。当屈某某到银行将款取出后，才实际上完全控制被盗财物，构成盗窃既遂。因此，在将定期存单变现取款前，屈某某明知存单是盗窃所得而接受张某某的提议参与犯罪，帮助取款，属于事中共犯，应以盗窃罪定罪处罚。
需要说明的是，屈某某的行为也不构成窝藏赃物罪或者诈骗罪。因为根据刑法规定，窝藏赃物罪成立的前提，必须在他人犯罪完成之后，明知是赃物而予以窝赃的行为。而在他人犯罪尚未完成之前，其赃未获，何有窝赃之说?因而在他人完成犯罪之前，为厂获利而参与犯罪的，其性质只能是共同犯罪，而不是窝赃。在认定被告人屈门强与张某某属于共同犯罪的情况下，按照我国刑法的共同犯罪理论，—般根据主犯的行为性质确定共同犯罪罪名，由于张某某不构成诈骗罪而构成盗窃罪，所以屈某某的行为也应当定性为盗窃罪。
(执笔：某某市大渡口区人民法院刑一庭 邱丽萍 审编：最高人民法院刑五庭 王 勇)
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