如何认定非法变相吸收公众存款

一、基本案情

被告单位某某省某某市某某有限责任公司，住所地某某市某某大街107号。法定代表人惠某某。

被告人惠某某，男，1956年2月12日出生，初中文化，原系某某省某某市某某有限责任公司董事长兼总经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月16日被逮捕。

被告人陈某，男，1975年9月1日出生，大学文化，原系某某省某某市某某有限责任公司常务副总经理兼营销部经理。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月2日被逮捕。

被告人冯某某，男，1971年8月17日出生，大学文化，原系某某省某某市某某有限责任公司营销部市场总监。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2006年11月2日被逮捕。

某某省某某市人民检察院以被告单位某某市某某有限责任公司、被告人惠某某、陈某、冯某某犯非法吸收公众存款罪及被告人惠某某犯挪用资金罪向某某市中级人民法院提起公诉。

被告单位某某有限责任公司的辩护人认为，被告单位不构成非法吸收公众存款罪，公司向企业借款和向公众出售塔位属正常市场行为，并提供了某某市物价局销售价格的批复文件为证。

被告人惠某某及其辩护人的辩护意见为，公司的行为属于正常的市场行为，不构成非法吸收公众存款罪；其负责公司的经营和债权债务，其有权使用公司的资金，不构成挪用资金罪。

被告人陈某辩解称，其在公司只是履行职务，不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见为，陈某虽是西安地区负责人，但实际只起协调作用，有立功情节，应减轻处罚。

刑事审判参考指导案例,如何认定非法变相吸收公众存款，被告人冯某某辩解称，公司的销售行为是正常的市场行为，其不构成非法吸收公众存款罪。其辩护人的辩护意见为，公司销售塔位的行为是市场行为，客户与公司之间的纠纷是民事纠纷，冯某某不是某某的职工，不是直接责任人员。

某某市中级人民法院经公开审理查明：

（一）非法吸收公众存款的事实

1998年3月，以吴某某、惠某某等人为代表的某某房地产公司（以下简称某某公司）与某某市民政局商定共同出资成立某某市某某有限责任公司（以下简称某某公司），开发、销售塔位（用于殡葬），惠某某代表某某公司负责公司筹建。在此期间，某某公司即以内部认购的形式销售塔位，规定购买者除可把塔位自由更名外，还可享受两年期还本获利保证。1998年7月，吴某某等人退出合作，惠某某以某某公司名义继续合作，并于1998年7月7日正式注册成立某某公司，惠某某担任副董事长、总经理。1999年2月，惠某某向公司增资128万元后将法定代表人变更为自己。被告人陈某自1998年3月公司筹备时即参与塔位营销，并担任公司营销部经理，后又被任命为某某公司西安办事处负责人。

2000年年初，冯某、刘某某（均在逃）被某某公司聘任为市场总监，负责公司营销方案的制定和具体销售。二人经与陈某商议并报惠某某批准，将塔位分为使用型和投资型两种，承诺购买投资型的塔位2年后可以更名或退单，并不定期提高塔位的销售价格，吸引众多群众购买。2001年年底，被告人冯某某主动找到某某公司签订了承包销售合同，约定由其在西安地区包干销售塔位，提取销售额28％～30％的销售费用。由于业绩突出，冯某某于2003年3月被任命为市场总监，冯明确将塔位分成选位型和不选位型两种，并将不选位型塔位进行分期销售，制定出分期递增的价格，定期发布调价通知，给人以塔位不断增值的假象，并承诺购买不选位型的塔位两年后可按现价更名或退单，此方案经陈某和惠某某决定后即实施。在冯某某任市场总监期间，西安地区购买不选位型塔位的共有1152人，购买金额共计2632万元。2003年年底，冯某某离开公司，李某某（在逃）继任市场总监，其仍以冯某某的营销方案继续销售。从1998年4月至2005年8月，某某公司招聘大量销售人员，印制“问题解答”、“调价通知”等宣传材料，大肆宣传塔位的投资价值，违反国家公墓销售规定，采取上述手段在西安地区共计面向4334人销售投资型塔位．涉及未退金额7192万元，加上公司前期已兑付购买单3759份，原价金额2506万余元，两项合计9698万余元。

此外，某某公司自1998年7月成立之初，资金严重短缺，惠某某即决定面向内部职工及社会群众高息借款，从1998年12月至2006年7月，某某公司与内部职工及社会群众签订借款协议约定高息，借款其计1091万元。

综上，某某公司及惠某某共计非法吸收公众存款l.07亿余元；陈某共计非法吸收公众存款9698万余元；冯某某共计非法吸收公众存款2632万余元。

（二）挪用资金的事实

被告人惠某某在任某某公司董事长兼总经理期间，于2003年11月10日、2004年8月30日指示该公司西安办事处负责人陈某，分别将公司西安销售塔位款400万元汇入江苏无锡市邱某某的个人银行卡，用于以惠某某之妻葛某某名义与邱某某合伙经营的忆某某餐饮有限公司的投资，案发后追回赃款200万元。

某某市中级人民法院认为，被告单位某某公司未经金融主管机关批准，采取向社会公众销售投资型塔位，承诺到期退单兑付和向社会公众高息借款的手段，变相吸收公众存款，数额巨大，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪．依法应予惩处。被告人惠某某决策、指挥公司实施所有非法吸收公众存款的行为，属直接负责的主管人员，构成非法吸收公众存款罪；被告人惠某某身为公司工作人员，挪用公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人陈某身为某某公司职员，在公司的安排下具体实施公司在西安的营销活动，属直接责任人员。被告人冯某某为得到销售提成，承包2003年3～10月该公司在西安的销售，属直接责任人员，二被告人亦构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告单位、各被告人所犯罪名成立。各被告人及被告单位的辩护人辩称公司借款、销售塔位行为是市场行为．不构成非法吸收公众存款罪的理由，经查，被告单位销售投资型塔位时，突出宣传购买投资型塔位有保值增值功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式，造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺在合同规定的期限内负责更名、退单，公司亦退单两千余万元．可见公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售；公司向购买投资型塔位的客户承诺履行的义务与变相吸收公众存款相类似，符合1998年7月13日国务院令247号发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征。公司向个人和企业借款，订有协议，约定利息，该行为同存款性质相同。公司向不特定人吸收存款的行为已严重扰乱了金融秩序，构成犯罪，故该辩解理由不能成立，不予采纳。被告人惠某某及其辩护人辩称其不构成挪用资金罪之理由，经查，惠某某将公司塔位销售款400万元用于营利活动的事实清楚，证据充分。尤某某同公司注册成立后，公司资产即独立于各出资人，成为公司承担民事责任的保证，包括公司股东在内都不能随意侵占挪用，惠某某与其他股东的分红和经营约定，不代表惠某某可随意支配公司的财产，故该辩解理由小能成立，不予采纳。被告人惠某某在公安机关掌握挪用资金的犯罪事实情况下予以交代，不构成自首。被告人陈某向公安机关提供惠某某挪用资金的犯罪线索，使惠某某挪用资金犯罪得以侦破，属立功。被告单位某某公司非法吸收公众存款数额巨大，对此应予处罚；被告人惠某某在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，且挪用公司资金数额巨大，应予数罪并罚；被告人陈某系领取公司薪酬的职员，其行为受公司的安排决定，在公司实施的犯罪行为中作用一般，且有立功表现，应依法从轻处罚；被告人冯某某在公司实施的犯罪中，虽按比例提取了销售费用，但该费用又以一定比例分给其他参与的销售人员并用于实际营销支出，且时间较短，作用一般，应从轻处罚；被告单位某某公司将非法吸收的公众存款用于建设塔园和公司日常经营活动，因此对公司非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物应依法追缴并返还被害人，各被告人在公司非法吸收公众存款中的个人所得也为非法收人，亦应依法追缴并返还被害人。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十九条、第六十八条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

1．被告单位某某市某某有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金五十万元。

2．被告人惠某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金四十万元。

3．被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元。

4．被告人冯某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元。

5．对非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物依法予以追缴并返还被害人。

6．对被告人惠某某挪用资金的四百万元赃款依法予以追缴并返还。

一审宣判后，被告单位某某公司和被告人惠某某不服，提出上诉。

某某省高级人民法院经二审认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

1．如何认定变相吸收公众存款？

2．如何区分合法民间借贷与非法吸收公众存款？

三、裁判理由

（一）未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，虽然不以吸收公众存款的名义，但承诺在一定期限内还本付息的，属于变相吸收公众存款，构成犯罪的应依法追究刑事责任。

非法吸收公众存款罪最早见于1995年6月30日全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，其中第七条明确将非法吸收或变相吸收公众存款的行为纳人了刑事处罚的范围，1997年刑法典修改时，沿用了该罪名。近年来，由于受国家实行宏观调控和中央银行适度从紧货币政策的影响．经济运行中社会资金的供需矛盾突出。在各种因素的影响下，以高息为诱饵，打着各种旗号进行非法吸收公众存款的犯罪活动发案范围愈来愈广，并向多领域和职业化发展，严重侵犯了国家金融管理秩序，具有极大的社会危害性：首先，由于这类行为一般是通过采取提高利率的方式或手段，将大量的社会闲散资金集中到单位或个人手中，从而造成大量社会资金失控，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，行为人任意提高利率，形成在吸收存款上的不正当竞争，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，吸存人的经济实力不足，承担风险的能力弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，一旦经营失败，往往形成巨额资金亏空，导致广大“储户”财产损失，引发大量群体性事件，极大地影响了社会稳定，因此，非法吸收公众存款犯罪是当前司法机关严厉打击的金融犯罪。

所谓非法吸收公众存款罪，按照刑法第一百七十六条的规定．是指违反国家金融管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于非法吸收公众存款和变相吸收公众存款，根据1998年7月13日国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。

从上述定义可以看出，非法吸收公众存款与变相吸收公众存款的共同特征在于：一是“非法性”。所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经过中国人民银行批准。凡未经中国人民银行批准从事存款业务，缺少法定的特别授权，即为非法。具体包括两种情形：（1）行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款，即非金融机构或个人向公众吸收资金，如个人或单位私设银行、钱庄、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；（2）行为人虽然具备吸收公众存款的资格，但其吸收公众存款的方法是非法的，即某些金融机构虽然具有吸收公众存款业务经营权，但采取非法方式进行吸收存款的行为。如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反国家关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。二是行为人必须是面向社会不特定对象吸收资金，即行为人开展非法吸收存款业务是面向不特定多数人的，而不是限于特定对象。向社会不特定对象吸收存款的形式通常有两种情形：（1）公开张贴告示、通知等招揽存款；（2）发动亲友到处游说，广泛动员他人存款。而对于在企业内部的入股、集资行为，由于其对象为特定少数个人或单位内部成员，不属“公众”，一般不以本罪论处。

由上可见，变相吸收公众存款的行为与非法吸收公众存款的行为在非法性特征和对象特征以及承诺的义务等方面均是相同的，所不同的是非法吸收公众存款是以直接的名义吸收存款，表现在其出具存款凭证，并承诺在一定期限内还本付息；而变相吸收公众存款则不以直接吸收存款的名义出现，而以成立资金互助会或以投资、集资人股等名义，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同。这里的承诺的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的。实践中，行为人以变相方式吸收存款的具体手段层出不穷、花样繁多。如有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金；有些企业以投资、集资等名义吸收公众资金，但并不按规定分配利润、派发股息，而是以一定利息支付；有的以代为饲养宠物，代为养植花木果树，营业房分零出售、代为出租等为名，许以高额回报以吸收资金；有的则以商品销售的方式吸收资金，以承诺返租、回购、转让等方式给予回报。这些行为以合法形式掩盖非法集资目的，犯罪分子往往与受害者签订合同，伪装成正常的生产经营活动，其实质仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序，一旦行为人不能兑现承诺，必将引发社会群体性事件，影响社会稳定。

本案中，从形式上看，被告单位某某公司销售塔位是经过有关部门批准的，但批准的这种销售只是指正常销售塔位的行为，即一般购得塔位自用的行为，而在实际销售塔位的过程中，为了解决经营资金的紧张，某某公司将塔位分为使用型和投资型以及选位型和不选位型，其中对于投资型和不选位型塔位，突出宣传购买这两种塔位有保值增值的投资功能，采用随意调高不同期塔位价格，并向公众发布，将公司前期退单情况予以宣传等方式（实际公司亦按承诺退单两千余万元），造成购买塔位可升值的假象，吸引公众购买，并且公司承诺逐年返利或到期按增值价格退单、兑付，可见某某公司销售该类型的塔位目的就是为了尽快吸收资金，而不是进行有关部门批准的正常使用销售，因为正常的塔位销售不会发生销售后的塔位可以随意退单和升值兑付的情形。某某公司向购买投资型和不选位型塔位的客户承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同，即都是承诺在一定期限内还本付息，从而达到吸收公众存款的目的，符合国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的变相吸收公众存款的特征，构成变相吸收公众存款。某某公司未经金融主管机关批准，采取上述手段在西安地区向共4334人销售所谓投资型和不选位型塔位，非法吸收资金共计9698万余元，数额巨大，严重扰乱金融秩序和社会秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处，法院据此作出的判决是正确的。

（二）如何区分合法的民间借贷和非法吸收公众存款行为？

在司法实践中，对于非法吸收公众存款罪争议最大的是如何将本罪行为与合法的民间借贷相区别。引发该问题争议的是1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（以下简称《批复》）中的规定，在该《批复》中指出，“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为从本质上看，即向社会不特定对象筹集资金并承诺在一定期间还本付息，这当然也属于一种“借贷”，而且该《批复》对于民间借贷行为并未限定范围，那么如何理解《批复》的规定对合法民间借贷与非法吸收公众存款进行区分呢？我们认为，刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，即刑法规定的是犯罪行为，而其他法律规定的都是一般违法行为。非法吸收公众存款罪，尽管也表现为一定民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性且扰乱了国家金融秩序，所以具有民问借贷不会造成的严重社会危害性，这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围满足前文所讲的两个条件即“非法性”和“广延性”，即未经有权机关批准和向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，则就超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款、而对于像“只向少数个人或者特定对象如仅限于本单位人员等吸收存款”的行为当然不是本罪中的非法吸收公众存款的行为，因为这种“民间借贷”不可能对国家金融秩序造成破坏。所以，《批复》中所讲的“民间借贷”只能是针对社会中少数个人或者特定对象之间的“借贷”行为，而对于“向社会不特定对象”吸收存款的行为当然不属于“民间借贷”。唯有如此，才能将非法吸收公众存款与合法的民间借贷区别开来。

刑事审判参考指导案例,如何认定非法变相吸收公众存款，本案中，被告单位某某公司自1998年7月成立之初，惠某某即决定面向内部职工及社会群众高息借款，从1998年12月至2006年7月，某某公司不但与内部职工而且与许多社会群众签订借款协议约定高息，借款共计1091万元，远远超出了非法吸收公众存款罪的立案标准，不再属于民间借贷范畴，对该行为应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

（执笔：最高人民法院刑二庭  康  瑛  审编：最高人民法院刑二庭  王玉琦）

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