如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪
一、基本案情
被告人王某刚，男，1979年4月5日出生，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年11月14日被逮捕。
被告人马某某，女，1974年5月21日出生，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。
被告人王某某，男，1975年10月18日出生，无业。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。
被告人何某某，男，1989年8月30日出生，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2006年11月14日被逮捕。
刑事审判参考指导案例,如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪,某某市人民检察院第二分院以被告人王某刚、马某某、王某某、何某某犯故意伤害罪，向某某市第二中级人民法院提起公诉。
被告人王某刚对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，本案系被害人挑起事端，激化矛盾，被害人有过错；王某刚认罪、悔罪态度较好，建议对其从轻处罚。
被告人马某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，本案被害人有过错，马某某系酒后行为失控参与互殴，且系从犯；马某某认罪、悔罪态度较好，建议对其减轻处罚。
被告人王某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，王某某没有伤害他人的故意，曾制止双方互殴，虽致人轻微伤，但不构成故意伤害罪。
被告人何某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为，何某某的行为未造成严重后果，系从犯、初犯，且犯罪时未成年，建议对其减轻处罚。
某某市第二中级人民法院经公开审理查明：
被告人王某刚、王某某二人在某某市某某区开业经营东北饺子王饭馆，饭馆的员工都是东北老乡，有何某某、马某某等人。2006年10月6日中秋节晚上，在饭馆门前王某刚组织员工一起吃饭喝酒。同时，在东北饺子王饭馆斜对面经营休闲足疗中心的朱某也在同老乡胡某、李某某、郭某某、邱某某、周某等人一起吃饭、喝酒。10月7日2时许，王某刚因被害人胡某用脚猛踢路边停车位的牌子声响很大而与胡某发生口角。胡某感觉自己吃亏了，对王某刚等人大喊“你们等着”，就跑回足疗中心。王某刚见胡某跑回去，怕一会儿他们来打架吃亏，就到饭馆厨房拿了一把剔骨尖刀，何某某从厨房拿了两把菜刀，马某某拿了一把菜刀。在准备好后，王某某对员工讲“咱们是做生意的，人家不来打架，咱们也别惹事，他们要是来打，咱们就和他们打”。
胡某回到足疗中心对朱某等人说外面有人打他，去厨房拿了一把菜刀出去和王某刚等人打架，朱某等人也分别拿炒菜铁铲、饭勺等东西一同出去打架。王某刚等人见对方六七个人手持武器过来了，也就携刀迎上去。王某某先进行劝阻、说和，被对方围起来打，后双方打在一起。王某刚被胡某用菜刀砍伤左小臂（轻微伤），王某刚持剔骨尖刀砍伤胡某左臂（轻微伤）、李某某左臂及左前胸（轻伤），胡某、李某某受伤后跑回足疗店。王某刚又和朱某对打，朱某持炒菜铲子砍伤王某刚左前额，王某刚持剔骨尖刀扎入朱某右胸背部，朱某受伤后也跑回足疗店。胡某等人跑回足疗店后，看朱某后背流血很多，遂从足疗店出来去医院。此时，站在饭馆门口的王某刚等人看到后，马某某说：“他们出来了，去砍他们去”，马某某持菜刀砍伤周某腰部，王某刚持刀砍伤郭某某的头部二处，致其轻微伤。后民警接报警赶至现场及时制止了王某刚一方的追打行为。朱某因被尖刀扎伤右胸背部，深达胸腔，造成右肺破裂，致急性失血性休克，经抢救无效死亡。
某某市第二中级人民法院认为，被告人王某刚、马某某、王某某、何某某与他人发生矛盾后未能正确处理，持械进行互殴，致一人死亡、一人轻伤、三人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪，依法均应予惩处。王某刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯。马某某、王某某、何某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且何某某犯罪时未成年，依法对三被告人减轻处罚。鉴于被害人一方在起因上有一定过错，依法对各被告人酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第一款、第三款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1．被告人王某刚犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
2．被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；
3．被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；
4．被告人何某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；
5．扣押在案的物品予以没收。
一审宣判后，各被告人在法定期间内均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
对被告人王某刚等人的行为，是认定为故意伤害罪，还是聚众斗殴罪或者寻衅滋事罪?
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人犯罪行为的定性问题存在较大分歧，曾有三种意见：第一种意见认为直接致朱某死亡的王某刚的行为构成故意伤害罪，其他三被告人的行为构成寻衅滋事罪；
第二种意见认为四被告人构成故意伤害罪，且系共同犯罪，应共同对伤害后果承担责任；
第三种意见认为本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪。法院经论证最终认定为故意伤害罪，具体理由分析如下：
（一）被告人的行为不宜认定为寻衅滋事罪
寻衅滋事罪是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的，实践中认定该罪时常常与情节轻微的抢劫罪、故意伤害罪等发生混淆。准确认定该罪要从其实质特征进行把握，从该罪的概念及客观方面看，无论“寻衅”还是“滋事”，都是单方的积极行为，如“随意殴打他人”，可能是因为生活琐事，也可能是无缘由地肆意挑衅，无事生非。刑法第二百九十三条所列举规定的四种情形均体现了这一点。寻衅滋事的单方积极性，是相对于受害对象的被动性而言的，双方所处的状态是一方积极主动，另一方消极被动。如果行为人与受害人之间的关系不符合这种特征，则不宜认定为寻衅滋事罪。
本案案发源自被害人胡某的挑衅行为。当天凌晨，胡某酒后无聊地猛踢路边停车位的牌子，影响了在马路对面吃饭的王某某等人，王某某让他别吵了，胡某就走到马路中间骂王某某，王某刚则拿起一啤酒瓶冲过去，被王某某拉了回来。胡某感觉吃亏，跑同去叫人。虽然被告人一方怕胡某等人找他们打架，准备了尖刀、菜刀，但王某某仍然对王某刚等人说“做生意要紧，如果人家不来打架，咱们也别惹事”。可见，被告人一方最初并没有主动挑衅的故意和行为。不能仅因被害方在互殴中严重受伤就对被告人认定为寻衅滋事罪。事实上，从胡某一连串的行为及被害方多人到被告人所经营的饺子馆叫阵打架看，被害方的行为反倒更具有寻衅滋事的特点。
（二）被告人的行为不宜认定为聚众斗殴罪
聚众斗殴罪也是从1979年刑法规定的流氓罪中分解出来的一个罪名，其最典型的客观方面特征是双方各自纠集多人进行互殴对打，严重影响社会公共秩序。实践中，聚众斗殴大多表现为不法团伙之间出于报复、争霸等动机，成帮结伙地打群架、互相斗殴，不仅参加人数多，而且双方事先通常都有一定准备，互相侵犯对方的意图和动机较为明显。虽然聚众斗殴必然表现为双方互殴对打，但双方对打并不必然就应定性为聚众斗殴。聚众斗殴罪的认定，除要求客观上双方或多方以暴力互相攻击外，还要求双方都有非法侵犯对方的意图，均是积极参与斗殴。如果行为人并没有争霸、报复等动机，则不宜认定为聚众斗殴罪。
本案中，双方参与互殴的人数均超过了三人，形式上符合聚众斗殴罪的客观特征。但从主观上看，以胡某为首的一方持械主动进行挑衅，被告方的被动性较为明显，最初并没有非法侵犯胡某一方的意图。王某某作为老板不仅没有对在场的人提出参与斗殴的积极要求，反而前后两次对王某刚等人进行劝阻，并表示如果胡某不来挑衅，不能主动去惹事，还是做生意要紧。在胡某一方过来挑衅时，王某某仍进行说和。可见，被告方缺少报复、争霸等流氓动机和目的，如认定为聚众斗殴罪，则是片面重视了被告人的客观表现，忽略了被告人的主观心态，不符合主客观相统一的定罪原则。
（三）被告人的行为宜认定为故意伤害罪
首先，被告人一方具有明显的伤害故意，并实施了伤害行为。在胡某主动挑衅下，王某刚一方虽然有一定的防卫因素，但不是通过正当途径（如报警）避免己方受伤害，而是准备尖刀、菜刀等工具等待对方，王某某还将拖鞋换成了旅游鞋以便参与斗殴。并且，被告方准备的工具在杀伤力上明显高于对方。除王某刚持剔骨尖刀外，王某某、马某某、何某某分别持菜刀。而对方只有胡某拿一把菜刀，其他人则分别持炒菜铁铲、饭勺等。当王某刚一方拿着尖刀和菜刀冲出去时，王某某在劝和未果后，也拿出菜刀乱抡，最终造成对方一人死亡、一人轻伤的后果。
从第二阶段看，被告方在没有继续受到伤害危险的情况下，看到郭某等人步行准备离开，仍持刀冲上去追打，王某刚持刀砍郭某头部，马某某持刀砍周某腰部。虽然这一阶段没有造成严重的伤害后果，但他们的伤害故意非常明显。在此情况下，如将被告人的行为认定为寻衅滋事罪，则不能完整评价行为性质。虽然寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”包括赤手空拳殴打他人，也包括用棍棒、砖块等工具殴打他人，但如果行为人使用攻击性较强、极易致人伤亡的凶器攻击他人，则表明主观上具有伤害、杀死他人的故意，已经超出寻衅滋事罪的主观故意和评价范畴。
刑事审判参考指导案例,如何区分故意伤害罪与寻衅滋事罪、聚众斗殴罪,其次，被告人一方的行为符合共同犯罪的构成条件。各被告人均出于共同故意，并共同实施了伤害行为。在胡某回去叫人时，王某某虽然劝阻王某刚等人，并强调不主动去打架，但王某某也说了“如果对方来打，就和他们打”，并且被告人一方共同准备了菜刀、尖刀等工具。这说明被告人一方已经形成伤害的共同故意。在前一阶段实施故意伤害行为过程中，王某刚、王某某等人通过攻击对方，相互鼓励、助威，给予支持，强化了共同伤害的合意，并造成一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的后果。
在后一阶段，当王某刚等人看到郭某等四人在路上行走，马某某说“他们出来了，去砍他们去”，王某刚、王某某、何某某等人便持刀一起奔向郭某等人，如不是被害方的周某报警，很可能发生更为严重的伤害后果。可见，在整个犯罪过程中，各被告人相互配合、相互支持，共同对被害方实施伤害行为，故应共同对所造成的伤亡后果负责。如果对直接致死被害人的王某刚定性为故意伤害罪，对其他被告人不认定故意伤害罪，实际上是将他们实施的整个伤害行为人为地割裂开来，依结果定罪，而不是一种整体评价，不能充分反映犯罪行为的社会危害性。将被告人的行为认定为共同犯罪，并不会导致对各被告人不当量刑，法院根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用和具体实施的行为，分清罪责，区分主从，恰恰可以做到罪刑均衡，罚当其罪。
综上，法院根据本案的具体情形，认定四被告人的行为构成故意伤害罪并认定为共同犯罪是正确的。
（执笔：某某市第二中级人民法院少年审判庭 张素莲 史磊 审编：最高人民法院刑五庭 王勇）
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