收受无具体金额的会员卡、未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿

一、基本案情

被告人梁某某，男，1957年5月14日出生，曾任某某市规划局总规划师、副局长，捕前系某某市某某中央商务区开发投资有限公司（国有独资公司）董事长兼党委书记。因涉嫌犯受贿罪于2008年7月9日被逮捕。

刑事审判参考指导案例,收受无具体金额的会员卡、未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿，某某市人民检察院第一分院以被告人梁某某先后利用其担任某某市规划局总规划师、副局长等职务之便，为他人谋取利益，非法收受财物折合人民币1589．3836万元，其行为已构成受贿罪，向某某市第一中级人民法院提起公诉。

被告人梁某某及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议。

某某市第一中级人民法院经公开审理查明：

1．被告人梁某某于2002年至2008年1月先后担任某某市规划局总规划师、副局长和某某市某某开发投资有限公司董事长期问，利用审批规划调整、建设工程选址定点和检查董事会决议执行、签署董事会文件文书等职权，27次为请托人谋取利益，非法收受财物折合人民币1370万余元。

2．2005年初，梁某某应某某国际高尔夫俱乐部有限公司总经理杨某某的请托，调整了国际高尔夫俱乐部的规划，增加了居住用地、商业用地和公共绿地。为此，杨某某送给梁某某人民币18万元和一张免费高尔夫荣誉会员消费卡，梁某某使用该卡实际消费人民币12292元。

3．2005年下半年，梁某某应某某浦某某地产开发公司董事长曾某某的请托，通过调整规划，将该公司开发的“某某”商业街二期17号、18号楼，改建为某某温泉大酒店，并扩大了“某某”B区城市之窗某某花园商务区项目建设用地规模。同年9月，曾某某将其公司开发的“某某”B区2号楼2套住宅以每平方米人民币3000元，总价人民币86．32万元的价格销售给梁某某。梁某某安排妻子于2005年9月24日支付了全额房款，某某浦某某地产开发公司开具了销售不动产专用发票。经鉴定，该房在价格鉴定基准日（2005年9月24日）的价格为人民币186．5万元。此外，曾某某还两次送给梁某某人民币共计21．5万元。

4．2005年，梁某某应某某中渝物业发展有限公司总经理曾某某的请托，通过调整规划，将该公司某某区新溉路北侧18号、19号地块内的学校用地规模减少，开发用地增加，容积率上调，满足了该公司的要求，并为曾某某的加州高尔夫练习场搬迁选址提供了帮助。2007年5月，梁某某得知一支港股要涨一倍多，在没有给付股本金的情况下，让曾某某在香港帮其买100万股，同年7月又让曾某某将该股卖出，获利50万港元，后曾某某将50万港元按照梁某某的指示换成50万元人民币交给梁某某。另外，曾某某还先后送给梁某某人民币20万元和港币5万元。

被告人梁某某将收受他人的财物用于个人购房、购买股票、家庭日常开支、借与他人等，案发后已收缴涉案的款物折合人民币共计900余万元。

某某市第一中级人民法院认为，被告人梁某某利用其职务上的便利，为他人谋取利益，共计收受他人财物折合人民币1589．3836万元，其行为已构成受贿罪，情节特别严重，依法应予惩处。鉴于其案发后认罪态度较好，积极配合司法机关追回赃款赃物，有一定悔罪表现，可对其判处死刑，不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：

1．被告人梁某某犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

2．对违法所得人民币1589．3836万元予以追缴。

一审宣判后，被告人梁某某未提出上诉，检察院未提出抗诉，该判决已被某某市高级人民法院核准生效。

二、主要问题

1．收受无具体金额的会员卡应如何计算受贿的数额?

2．未签订商品房买卖合同，低价购买商品房并且未验收，能否认定为受贿?

3．未出资，委托他人购买股票获利能否认定为受贿?应如何计算受贿的数额?

三、裁判理由

（一）收受无具体金额的会员卡的受贿数额应当如何计算?

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《商业贿赂的意见》）第七条规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”该规定将商业贿赂罪中“财物”的外延解释为，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然该规定是针对商业贿赂案件作出的，但我们存处理受贿罪时遇到类似问题时，也可参照执行上述司法解释。理由是：首先，商业贿赂犯罪与定被告人的受贿金额，与被告人实际所获利益不符，有违评价的客观准确；另一方面，有的案件中，也可能出现行贿人与受贿人为规避法律制裁，往往卡（券）面标注金额远远低于实际可消费金额，甚至不标注金额而让持卡（券）人无限制地消费，这时如果仍以标注金额计算受贿金额明显不符合案件的客观事实，给犯罪分子留下逃避处罚的机会，因此，解释以“以实际支付的资费为准”计算具体受贿数额，符合刑法主客观一致的定罪原则。

本案中，某某国际高尔夫俱乐部有限公司总经理杨某某送给梁某某一张该高尔夫俱乐部荣誉会员卡，承诺持卡人所有消费均享受免费待遇，由于该俱乐部所有会员卡均没有实际对外销售，办案部门走访了有关鉴定机构，无法对该卡价值进行鉴定和价格评估，该会员卡的价值无法确定，故应以梁某某夫妇持该卡在俱乐部签单免费消费的12292元来计算其本次受贿金额。

（二）低价购买商品房，虽未签订商品房买卖合同且未验收，但买卖双方履行完毕主要买卖义务的应当认定为受贿。

本案中，虽然梁某某夫妇与某某公司之间未签订房屋买卖合同，也未办理交房手续，但在梁某某利用职务便利为请托人某某公司董事长曾某某谋取了利益的情况下，其妻子按照低于市场价格即每平方米3000元价格向某某公司全额支付了房款，某某公司亦向其开具了《某某市销售不动产专用发票》。依据合同法第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”据此，被告人梁某某与某某公司之间的房屋买卖关系已经成立，理由如下：

（1）虽然法律规定房屋买卖合同应当采用书面形式，但是，由于梁某某考虑到自己的购买价格明显低于市场价格，为规避法律追究，不留下书面证据，其只与某某公司达成口头的房屋买卖合意，并支付了全额房款，应当视为梁某某已经履行了主要义务；

（2）某某公司出具了销售不动产专用发票，并在其销控表等销售资料上载明该房产已经销售，注明不得再对外销售。某某公司董事长曾某某和公司销售部经理也证实，梁某某已认购的房屋不能再进行销售，事实上某某公司直至案发时也未再出售该房，这表明某某公司已经同意了与梁某某口头订立的买卖合同并也履行了卖方义务。而某某公司之所以愿意以如此低的价格卖给梁某某，就是因为梁某某利用手中的权力为其谋取了利益。根据《最高人民法院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《受贿意见》）第一条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以下列交易形式收受请托人财物的，以受贿论处：……以明显低于市场的价格向请托人购买房屋汽车等物品的……以受贿论处。受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”被告人梁某某在本案中以明显低于市场的价格向请托人某某公司购买房屋的行为，应以受贿论处。经估价鉴定，梁某某所付房款与交易时当地市场价格的差额为100．187万元，因此，可以认定梁某某此项受贿数额即为100．187万元。

（三）未出资而委托他人购买股票获利的应当认定为受贿。

委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的方式，对于实现客户资金的保值增值具有一定的作用，但也成为滋生腐败、权钱交易的新土壤。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。为了打击这类犯罪，《受贿意见》第四条对此作了规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。据此，前一情形的受贿数额，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，在计算受贿数额时，应当区分具体情况进行处理：

（1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资以国家工作人员名义购买记名股票等证券，其受贿数额应当为请托人为购买该记名股票等证券的出资额。至于国家工作人员所得的股票等证券的收益，应按受贿罪处理。

（2）国家工作人员未实际出资，由请托人出资为其购买无记名股票等证券，如果股票等证券获利后，请托人收回购买股票等证券的出资额，应以国家工作人员所持股票等证券的实际收益计算其受贿数额；如果请托人没有收回购买股票等证券的出资额，应以请托人购买股票等证券的出资额加上国家工作人员所持股票的实际收益计算受贿数额；案发时股票等证券还未转让出售的，应以案发时该股票等证券的市场行情计算受贿数额。

（3）国家工作人员并未实际出资，而委托请托人购买股票等证券，请托人也未交付股票等证券，而是直接将收益交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票等证券，其交付给国家工作人员的资金即为受贿数额。

刑事审判参考指导案例,收受无具体金额的会员卡、未出资而委托他人购买股票获利是否认定为受贿，本案中，被告人梁某某利用职务上的便利，为请托人某某中渝物业发展有限公司谋取利益，在始终未出资的情况下，委托该公司的总经理曾某某在香港为其购买股票，并获取收益50万元，其行为应以受贿论处。曾某某在梁某某始终未出资的情况下为梁某某购买了股票，但曾某某并未将股票交付给梁某某，而是直接将获利的人民币50万元交给了梁某某，该情形符合上述解释中的第三种情形，故应认定梁某某在本次受贿中的受贿数额就是曾某某交给其的股票收益50万元人民币。

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