张明楷：案例60刑讯逼供罪（行为主体的认定）

办案机关的办案人员甲与乙在讯问嫌疑人丙时，实施刑讯逼供行为，丙强烈反抗。路过讯问室的司法工作人员（不是本案的办案人员）丁发现后，与甲、乙一起殴打丙，导致丙重伤。

张明楷：这是真实案件还是你改编的案件？

学生：以真实案件为基础进行了加工的案件。我是想问，刑讯逼供的主体是否应限定为办案人员？

张明楷：我觉得刑讯逼供的主体应当是司法机关的办案人员，但也应包括办案人员的领导人员。刑讯逼供罪虽然是侵犯公民人身权利的犯罪，但同时也是职务犯罪，德国、日本的刑法实际上将类似犯罪规定在职务犯罪中。因为办案人员的职责之一是取得嫌疑人、被告人的口供，构成刑讯逼供罪要求有逼取口供作为证据使用的故意。如果不是办案人员，仅是出于好奇想问一下，之后殴打了嫌疑人、被告人，这也不是刑讯逼供的故意。所以，将办案人员作为刑讯逼供的主体才是合适的。如果非办案人员把嫌疑人、被告人打伤了，可以认定为故意伤害罪；有的情况下可以认定为虐待被监管人罪。比如，嫌疑人被带到检察院之后，检察院负责看管的人员当然是监管人员，如果该监管人员虐待嫌疑人的话，可以认定为虐待被监管人罪。如果不是办案人员，当然可以构成刑讯逼供罪的共犯。

学生：在这个案件中，丁是共同正犯还是帮助犯？

学生：如果亲自动手殴打丙，还是要认定为共同正犯吧。

张明楷：如果认为共同正犯不需要身份，我觉得可以认定为共同正犯。如果认为共同正犯需要具备身份，丁就只能是帮助犯了。我是主张共同正犯不需要具备身份的。

学生：如果刑讯逼供致人重伤，认定为故意伤害罪，一般容易被接受。因为使用暴力致人重伤，一般都会有伤害故意。问题是，刑讯逼供致人死亡，在办案人员没有致人死亡的故意时，认定为故意杀人罪总是难以被人接受，司法机关对这种情形都只是认定为故意伤害致死。

张明楷：我知道。但这样理解和处理有两个问题：一是按照司法机关的做法，办案人员先实施刑讯逼供行为，后以杀人故意杀害嫌疑人或者被告人的，才成立故意杀人罪。可是，这个时候明明构成两个罪了，而不是只能认定为一个故意杀人罪。二是刑讯逼供时怎么可能产生杀人故意？刑讯逼供时具有逼取口供作为证据使用的故意，如果产生了杀人故意进而杀人的，逼取口供还有什么意义？所以，《刑法》第247条规定刑讯逼供致人死亡的以故意杀人罪论处，就是一种拟制规定，不要求行为人具有杀人故意。

学生：许多人说如果这样认定就违反了主客观相统一的原则。

张明楷：《刑法》第269条规定的事后抢劫也构成抢劫罪，可是，事后抢劫的行为人有抢劫罪的故意吗？其实也没有，但为什么没有人说这一条规定违反主客观相统一原则呢？还是一种观念问题。法律拟制本来就是将不同视为相同，只要符合法律规定的拟制条件，就必须适用拟制规定。

学生：如果是这样的话，就感觉会判得太重。

张明楷：刑讯逼供罪的法定刑本身比较轻，许多人刑讯逼供就是出于公私不分的心态，把公事当成自己的私事去办，如果没有致人重伤、死亡，处3年以下有期徒刑或拘役还是可以接受的。但如果刑讯逼供致人重伤或者死亡，就需要判处较重的刑罚，否则就难以制止刑讯逼供。

学生：如果刑讯逼供导致嫌疑人被错杀，只定一个刑讯逼供罪，也显得过轻。

张明楷：解决这个问题有两个路径。一个就是我以前讲过的，《刑法学》教材也说过，由于刑讯逼供导致法院判处嫌疑人死刑的，要认定为刑讯逼供罪与故意杀人罪的间接正犯的想象竞合，从一重罪处罚。

学生：这里有两个疑问，一是能否认定办案人员支配了死亡结果的发生，二是办案人员是否具有故意杀人的故意。

张明楷：如果办案人员通过刑讯逼供导致嫌疑人被判处死刑的证据充分，就意味着法官受骗，被利用者受骗是间接正犯的通常情形。按照罗克辛教授的说法，间接正犯的支配有两种情形，一是通过强制进行支配，二是通过欺骗进行支配。既然如此，办案人员通过刑讯逼供获取口供与其他证据后，使得法官对案件事实信以为真，进而判处死刑的，就可以说是通过欺骗进行支配，具备了间接正犯的支配性。

学生：办案人员常常是确信嫌疑人实施了犯罪行为才刑讯逼供的、所以、也没有杀人的故意吧？

学生：完全可能有间接故意。

张明楷：这要看怎么理解和认定故意。首先，间接故意是完全可能存在的。办案人员在明知刑讯获得的口供不能作为定罪证据的情况下，掩盖真相将刑讯获得的口供提交给了法官，即使他以为嫌疑人就是真正的罪犯，也同时意识到如果法官知道口供是刑讯逼取的，不能作为定案的根据，但依然掩盖逼取口供的真相的，不能排除间接故意。其次，也不一定能排除直接故意。比如，有的办案人员被要求命案必破，不破就受处分，在破不了案的情况下，就可能故意冤枉嫌疑人。

学生：如果对这种行为认定为故意杀人罪的间接正犯，以后冤案就更难翻案了。

张明楷：如果你这样想的话，那对刑讯逼供不以犯罪论处，也不影响办案人员晋升，对冤案就最容易翻案了。我们首先要想到的是如何抑制刑讯逼供，抑制了刑讯逼供，冤案才能减少。事实也证明，许多冤案就是刑讯逼供造成的。如果说办案人员知道被害人作出有罪供述会被判死刑，依然刑讯逼取这样的供述，难道说他没有故意杀人罪的间接故意乃至直接故意吗？我觉得不能否认。

学生：也许办案人员不一定知道嫌疑人作出有罪供述会导致嫌疑人判死刑。

张明楷：我并不是说在任何犯罪中都是如此。现实的量刑现状是，对故意杀人没有任何从轻处罚情节的都是判处死刑。如果办案人员知道这一点，所办的案件就是故意杀人案件，知道嫌疑人可能不是凶手，但通过刑讯手段迫使嫌疑人承认自己是凶手的，办案人员当然知道嫌疑人作出有罪供述会导致其被判处死刑。

学生：那如果认定为一个故意杀人罪，适用情节较轻的法定刑是否可以？

张明楷：完全有可能，但不排除有的案件适用基本犯的法定刑。既然刑讯逼供过程中直接把嫌疑人打死是定故意杀人罪，适用基本犯的法定刑，为什么虽然没有把嫌疑人打死但是让法院判了嫌疑人死刑的，却又一概判处较轻的刑罚呢？所以，还是要根据具体案件的情况进行判断。

学生：如果这样认定恐怕会引起很多的批判，司法过程本身就是要认定真相的，假如一个冤案中，派出所逼取了假口供，凭什么最初几个办案人员的行为就导致整个司法过程性质都变“黑”？即便办案人员采取了刑讯逼供手段获取口供，在刑事诉讼过程中还是有很多机会排除这个证据的，嫌疑人可以提出自己被刑讯逼供，过去的口供也是可以被改变、被推翻的。

学生：我们讨论的这种情况是有前提的，即嫌疑人被执行死刑以后，是已经推翻不了的情形，如果推翻了肯定就不用定罪了。而且从审判的现状来看，只要嫌疑人承认了一次，后面否认再多次，司法机关一般还是会相信承认的那一次口供。

学生：在司法实践中，如果没有其他证据印证有罪供述，也不一定会采取该有罪供述，司法人员也害怕判错案件，现在对于死刑的适用，还是控制得比较严格的。

张明楷：现在故意杀人案件判处死刑的证据的确把握得很严格，因为担心真凶再现和亡者归来。我们讨论的这种情形当然相当罕见，甚至认为难以发生，但只要有发生的可能性，我们的讨论还是有意义的。

学生：学理上有一种观点认为，诬告陷害他人导致他人被判刑的属于间接正犯。

张明楷：我是持此种观点的。我认为这样刚好可以弥补诬告反坐和给诬告陷害罪规定独立、确定法定刑的两个缺点。诬告反坐明显不合适，但是诬告反坐也有一定道理，如果诬告他人犯罪导致他人被判死刑，那对于诬告者当然要判重一点，如果诬告他人犯破坏通信自由罪导致他人被判处几个月拘役，对于诬告者当然也要判轻一点，但这个也不能绝对。如果行为人伪造了许多证据证明嫌疑人杀了人，结果嫌疑人真的被判死刑了，认定行为人构成故意杀人罪并没有什么问题。这也是间接正犯。

学生：但也有学者反对这种观点，认为司法机关有那么多人办案，怎么可能被一个诬告陷害的人支配呢？

张明楷：我前面解释过了。一方面，事实上确实有人因为被诬告而被判处刑罚的，这不可否认。另一方面，只要可以认定司法人员都受骗了，就可以认定诬告者的行为支配了结果的发生。学生：如果刑讯逼供者从内心就是相信嫌疑人是杀人凶手该怎么办？

张明楷：在我看来，就是过失的间接正犯，客观上是间接正犯，主观上只有过失。如果明明知道嫌疑人没有杀人，刑讯逼取口供，导致嫌疑人被判处死刑的，认定为故意的间接正犯。

学生：明知嫌疑人没有杀人而逼取口供，导致嫌疑人被判处死刑的，可不可以只认定为徇私枉法罪？

张明楷：徇私枉法罪和故意杀人罪也不是对立关系。如果明明知道嫌疑人无罪或罪行很轻，偏偏要判处死刑，就是徇私枉法罪与故意杀人罪的想象竞合。

学生：老师说对于刑讯逼供导致嫌疑人被判处死刑的处理，有两个路径，一个就是上面说的间接正犯，另一个路径是什么呢？

张明楷：我就是想问你们，有没有可能对于这种情形直接适用《刑法》第247条后段的规定，以故意杀人罪论处？

学生：从字面含义上看，应当是刑讯逼供行为本身致人死亡，才可能适用后段的规定。

张明楷：刑讯逼供导致法院判处嫌疑人死刑，也是刑讯逼供行为造成的，为什么不可以适用后段的规定呢？

学生：问题在于刑讯逼供致人死亡，是指刑讯逼供直接致人死亡，还是包括间接致人死亡？也就是仅限于直接正犯，还是包括间接正犯？

张明楷：肯定包括间接正犯。比如，办案机关的领导通过强制或者欺骗方法让办案人员刑讯逼供致人死亡的，还是会对领导适用故意杀人罪的规定吧。

学生：可以的。

学生：如果说刑讯逼供致人死亡包括直接正犯与间接正犯，对于上述情形就可以直接适用《刑法》第247条后段的规定，而不一定要采取间接正犯的路径。

张明楷：其实也不矛盾。但在办案人员具有杀人故意的情况下适用《刑法》第247条后段时，就不能说后段是法律拟制。

学生：可以进行举轻以明重的解释。既然没有杀人故意时也要认定为故意杀人罪，那么，具有杀人故意时，更要认定为故意杀人罪。

张明楷：可是，既然客观上属于杀人的间接正犯，主观上又具有杀人故意，不是直接适用故意杀人罪的规定吗？为什么还要适用《刑法》第247条后段？如果适用第247条后段，就意味着后段既是法律拟制，也是注意规定。

学生：还真是。

张明楷：所以，第二条路径虽然也行得通，但并不是很理想。不过，第二条路径与第一条路径并不矛盾，不会说两条路径得出的结论不同。

来源：刑侦案审公众号