张明楷最新作：供卡扔掐卡、取款行为性质

作者：张明楷（ 清华大学）

来源：《法学评论》2024年第1期

在司法实践中，行为人（供卡人）将银行卡提供（出售、出租、出借等）给他人使用的现象比较多见，其中不少供卡人在得知银行卡汇入款项后，挂失旧卡补办新卡（以下简称“掐卡”① ）进而取款（取出现金）。对这种行为应当如何处理，是本文试图解决的问题。本文将讨论范围限定为供卡人前面的供卡行为不构成共犯的情形，② 并且区分了掐卡行为与取款行为，而非将其作为一个行为处理。③具体而言，本文讨论以下三个问题：（１ ）在供卡人将银行卡提供给用卡人正常使用，即用卡人并不利用银行卡实施违法犯罪行为，而是用于正常交易活动的情形中（以下简称正常使用型），供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志所实施的掐卡、取款行为，构成何罪？对此，刑法理论一直存在争议，司法实务也存在不同判决，未能形成一致意见。④之所以如此，一个重要原因是没有深入讨论行为对象的具体内容。只有解决了这个问题，才有助于进一步讨论其他问题。（２ ）在供卡人将银行卡提供给用卡人非法使用，即用卡人利用银行卡实施电信网络诈骗等违法犯罪的情形中（以下简称电信诈骗型），⑤ 对供卡人违反用卡人意志实施的掐卡行为，能否与正常使用型中的掐卡行为作相同处理？质言之，在电信诈骗型中，供卡人违反电信诈骗犯的意志实施的掐卡行为，有没有可能因为提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，或者说降低了形成最终财产损失的危险，因而不应当作为犯罪处理？（３ ）就电信诈骗型案件中供卡人以非法占有为目的的取款行为而言，“实践中多数法院对该类行为定盗窃罪。”亦即，“虽然名义上钱款在银行卡开户人的账户下，但该钱款显然不是归其所有，以非法占有为目的，通过挂失的方式秘密窃取他人财物应定盗窃罪。”⑥ 换言之，认定供卡人的取款行为构成盗窃罪，通常是将电信诈骗犯作为被害人（由于盗窃罪的成立并不要求财物处于他人正当控制之下，即使是赃款赃物也能够成为盗窃罪的对象），进而将这类案件归纳为“黑吃黑”。⑦

然而，供卡人取出的是现金，现金并非由电信诈骗犯占有和所有，而是由银行管理者占有和所有，故能否根据行为的性质（是违反银行管理者的意志取得现金，还是基于银行管理者处分财产的认识错误取得现金）将供卡人的取款行为分别认定为盗窃罪与诈骗罪？

一、正常使用型中供卡人掐卡的行为性质

在讨论电信诈骗型案件中的供卡人违反用卡人的意志实施掐卡、取款的行为性质之前，有必要讨论在正常使用型中供卡人违反用卡人的意志实施掐卡及取款的行为应当如何处理的问题。如所周知，对于正常使用型中供卡人掐卡、取款行为，有的判决认定为侵占罪，有的判决认定为盗窃罪。本部分先分析两类判决的理由，然后提出本文的观点。

（一）认定为侵占罪的判决理由

例１：２０１１年１０月，曹成洋的邻居王玉申找到曹成洋及其家人，商定用曹成洋及家人的身份证办理四张银行卡供王玉申的亲戚张聪转账使用，并许诺每张银行卡给曹成洋 ２００ 元的好处费。银行卡办好后，张聪将银行卡拿走并设定了密码。２０１２ 年 ２ 月 １ 日，曹成洋不愿意将其母亲杨春梅名下的银行卡继续提供给张聪使用，遂与杨春梅等人到银行将杨春梅名下的银行卡挂失并冻结了账户内资金，曹成洋在此过程中得知该账户内有 ５０ 万元人民币。张聪发现该银行卡被挂失后，找到曹成洋表示愿意给好处费，让曹成洋取消挂失，但双方协商未果。２ 月 ９ 日，曹成洋与其母杨春梅等人补办了新的银行卡并重新设定了密码，通过银行转账方式将杨春梅账户内的资金转至其他银行卡账户内。

主张曹成洋等人的行为成立侵占罪的核心理由是，“借用人虽持有银行卡并掌握银行卡的密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人的控制之下。本案中，虽然曹成洋的母亲杨春梅名义的银行卡及密码一直由张聪本人持有和掌握，但该银行卡内的资金在法律形式上处在曹成洋及其家人的控制之下，曹成洋及其家人可随时通过将该银行卡挂失的方式实际控制该银行卡内的资金。曹成洋和其母亲到银行办理挂失、补卡及支取卡内资金的行为，正是对银行卡及卡内资金行使支配控制权的体现。因此，从挂失行为实施之日起，本案中的银行卡及卡内资金的实际控制人是曹成洋的母亲张春梅，而非张聪，且因曹成洋与张春梅具有特殊的亲属关系，该银行卡及卡内资金实际上一直是由张春梅和曹成洋共同控制。”⑧

例２：２０１１年至２０１７年，被告人沙国芳承包重庆园林公司常州办事处。２０１２年，沙国芳设立并实际控制小华馨艺合作社。重庆园林公司为方便贷款和使用资金，与沙国芳达成合意，由沙国芳以小华馨艺合作社的名义开设农业银行账户供重庆园林公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆园林公司掌控该账户的Ｕ 盾和密码。２０１５ 年，沙国芳将该账户的银行短消息绑定为自己的手机号码。２０１７ 年 １２ 月 １４ 日，重庆园林公司将２０００万元贷款转入该账户。次日，沙国芳注销该账户的网银业务，重新开通电子银行业务，并以转账方式将２０００万元转入其控制的小华馨艺合作社账户，随后又将资金分散转入自己控制的其他银行账户。重庆园林公司发现该账户资金被转移之后，多次向沙国芳催要，沙国芳拒绝归还。重庆市渝北区人民法院认为，虽然重庆园林公司控制账户的 Ｕ 盾和密码，但沙国芳也能够控制该账户（注销交易权限，重新补办）。沙国芳同意重庆园林公司使用该账户，就等于同意重庆园林公司将钱存放在沙国芳处。沙国芳拒不退还代为保管的财物，数额巨大，其行为构成侵占罪。重庆市第一中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，定罪准确。主张构成侵占罪而非盗窃罪的理由是：（１ ）银行卡无论被谁实际持有被告人沙国芳所有。（２ ）实际存款人将资金存入名义存款人账户，即意味着将存款（债权）交付名义存款人代为保管。沙国芳是名义存款人，同时也是该账户户主控制人，可通过挂失、补办新卡及注销相关业务等方式，现对账户实际占有控制权。（３ ）银行基于因存款而形成的货币债务履行义务，在办理相关业务时只须进行形式审查，没有对存款人形式与实质是否分离进行实质审查的义务。银行办理相关业务系银行履行相关义务的行为，并非基于受欺骗实施的处分行为，银行无须对实际存款人承担赔偿责任，相应的法律责任由名义存款人承担。⑨

综合上述两个判决，可以将认定供卡人的行为构成侵占罪的理由归纳为以下三点：（１ ）供卡人在法律上占有（控制）了卡内资金，或者认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金。（２ ）用卡人与供卡人存在委托保管关系，即用卡人将自己的资金委托供卡人保管。（３ ）银行管理者不关心卡内资金的真实来源，因而没有产生认识错误。但在本文看来，即使就上述部分理由（如银行管理者不关心卡内资金的真实来源）成立与否存在见仁见智的争议，也难以得出供卡人的掐卡、取款行为仅成立侵占罪的结论。第一，上述两个判决及其理由，都没有明确说明财产罪的行为对象究竟是什么，这恰恰是产生分歧的一个重要原因。在认定财产罪时，首先要确定被害人，其次要确定被害人损失的具体财产是什么，是现金还是其他特定有体物或财产性利益；如是财产性利益，则要判断其具体内容是什么，这一点又要基于“素材的同一性”进行判断，即行为人取得的财产应当是被害人损失的财产，反之亦然。? 1 0在确定了被害人损失的具体财产是什么之后，再判断造成该损失的具体行为是什么，以及该具体行为符合何种犯罪的构成要件。只有这样，才能得出行为构成何罪的妥当结论。虽然判决一般使用“卡内资金”一词，但“卡内资金”是一个十分模糊的用语，这一用语不仅体现不出被害人究竟是谁，而且不利于判断构成要件行为究竟是什么，因而不利于解决问题。

如果说行为对象是存款债权，那么，在供卡人提供银行卡后，不管用卡人是否修改密码，也不管供卡人是否掐卡，都是由供卡人享有存款债权。《人民币银行结算账户管理办法》第 ４５ 条第 ２ 款规定：“存款人不得出租、出借银行结算账户，不得利用银行结算账户套取银行信用。”据此，无论银行卡被谁实际使用，银行只会将名义存款人或持卡人作为存款债权人。? 1因为债权是对人权、相对权，债权人只能针对特定的债务人主张权利，而作为债务人的银行，不会承认用卡人享有存款债权。所以，不管是掐卡前还是掐卡后，供卡人都是存款债权的享有者，事实上，供卡人也没有将他人享有的存款债权转移为自己所有。换言之，用卡人将资金存入供卡人的银行卡内，并不是由供卡人的盗窃等行为造成。显然，从行为对象是存款债权的角度来说，应当得出供卡人的掐卡行为不成立犯罪的结论，而不会认为供卡人的掐卡行为成立侵占罪。诚然，由于供卡人虽然名义上享有存款债权，但由于存款债权源于用卡人存入的资金，因而有可能认为实际存入资金的用卡人才是真实的所有者，在此意义上说，有可能认为供卡人的取款行为成立侵占罪。但如后所述，由于供卡人的掐卡行为事实上构成更重的财产罪，故最终不应当对供卡人的掐卡、取款行为以侵占罪论处。

如若说行为对象是现金，则供卡人的行为不可能成立侵占罪。因为供卡人取出的现金原本由银行管理者占有和所有，而非由供卡人占有和所有。? 1 2既然供卡人没有占有现金，现金也并非遗忘物等脱离他人占有的财物，故其取出现金的行为就不可能成立侵占罪。换言之，由于现金处于银行管理者事实上的支配之下，只要供卡人违反了银行管理者的意志或者通过欺骗方式实施掐卡、取款行为，? 1 3 就仍然会构成盗窃罪或者诈并使用，银行账户的权利义务都应当归属于银行账户的申领人，亦即名义存款人。本案中，涉案账户依法归骗罪，而不是成立侵占罪。

倘若说行为对象是可以随时取款或转账的地位或利益（参见后述内容），那么，这一利益原本是由用卡人享有或占有，供卡人通过掐卡行为，将这一利益转移为自己或第三者占有，用卡人就不再占有这一利益。果真如此，则这种行为完全符合盗窃罪的成立条件。因为我国刑法没有区分狭义财物与财产性利益，或者说作为盗窃、诈骗等财产罪行为对象的财物既包括狭义财物也包括财产性利益，? 1 4 只要承认可以随时取款或转账的地位或利益是财产性利益，它便属于盗窃罪的行为对象。供卡人以非法占有为目的将他人占有的这一利益转移为自己占有，完全符合盗窃罪的主客观要件，而非成立侵占罪。

第二，认为供卡人在法律上占有了卡内资金，进而认定供卡人将自己占有的他人财物据为己有的行为成立侵占罪的结论，难以成立。众所周知，盗窃等取得罪中被害人的占有是一种事实上的支配，被害人是否占有财物，是区分盗窃罪与侵占罪的关键。委托物侵占罪中的代为保管，其实就是受委托占有他人所有的财物。? 1 5从盗窃罪与侵占罪的关系来说，侵占罪中的占有（代为保管）原本也应只是事实上的支配，而不包括所谓法律上的支配。法律上的支配或法律上的占有这一概念，源于日本的判例。详言之，日本的判例与学说对业务侵占罪与委托物侵占罪中的占有进行了扩张或者变容，使其中的占有不仅包括事实上的支配，而且包括法律上的支配。? 1 6

但如此扩张，是为了克服日本刑法分则相关规定形成的缺陷。例如，村长将作为村里的基本财产的现金存入银行，然后取出据为己有。日本大审院认定村长的行为构成业务侵占罪。? 1 7之所以如此，是因为日本刑法中的各种侵占罪的对象只限于狭义财物，而不包括债权等财产性利益。如果村长基于职务占有了现金，进而将现金据为己有的，无疑成立业务侵占罪（最高刑为１０年拘禁刑）；但如果村长将基于职务占有的现金存入银行，然后产生了非法占有目的进而将存款汇入他人银行账户，就不符合业务侵占罪的行为对象要件（没有侵占狭义财物），只能认定为背任罪（最高刑为 ５ 年拘禁刑），于是有失罪刑均衡。因此，日本判例与通说肯定基于存款而对现金的占有。? 1 8

但这种占有只是一种法律上的支配，而不是事实上的支配。亦即，村长虽然事实上没有支配与存款债权对应的现金（狭义财物），但在法律上支配了该现金。在日本，法律上的支配概念也仅限于在委托物侵占罪与业务侵占罪中使用，既不可能在侵占脱离占有物罪中使用，更不可能在盗窃罪中使用。? 1 9此外，法律上的支配这一概念以具有法律上认可的取款权限为前提，否则就不能称为“法律上”的支配。换言之，不合法的占有不可能成为法律上的支配。这是因为，“只有对银行存款具有正当的取回权限时，才能认可‘法的支配’，因此，只能在此限度内肯定存款的占有。”? 2 0

不能不承认的是，上述为了罪刑均衡而将占有扩大到法律上的支配的观点，过于技巧化（事实上根本不存在与存款债权总额对应的现金），也遭到了一些学者的反对。? 2 1即使承认对占有概念进行扩大解释的合理性，但只要不存在日本判例采用法律上的支配概念的原因，就不应采用法律上的支配概念。亦即，倘若各种侵占罪的对象包括狭义财物与财产性利益，则不需要法律上的支配概念；? 2 如若不存在各种侵占罪与其他财产罪的罪刑不均衡的问题，也不需要使用法律上的支配概念。在我国，财产性利益可以成为侵占罪与其他财产罪的对象，但不管是狭义财物还是财产性利益，都只需使用事实上的支配（占有）的概念。? 2 3这是因为，（１ ）如果说狭义财物与财产性利益在我国财产罪中的地位是相同的，就应当采取相同的占有概念，不应就侵占罪特别采用法律上的配概念。（２ ）事实上的支配不以具有正当原因为前提，而从法益保护的角度来说，即使是无正当原因的占有，也可能值得刑法保护。例如，即使Ａ 的银行卡中有他人错误汇入的电信诈骗的款项，第三者也不得任意取走该款项。所以，将占有仅理解为事实上的支配，不会形成处罚漏洞。（３ ）我国不存在日本刑法中因业务侵占罪与背任罪的法定刑差异可能造成的量刑不均衡，因而不得不承认法律上的支配的问题。而且，盗窃罪与职务侵占罪的最高刑都是无期徒刑，将占有理解为事实上的支配，不会形成处罚不均衡的现象。（４ ）如果照搬日本的刑法理论，同时承认法律上的支配与事实上的支配，那么，当法律上的支配与事实上的支配相分离时，法律上的支配者客观上非法取得了由他人事实上支配的财物时，就存在侵占罪与盗窃罪的想象竞合的悖论，但侵占罪与盗窃罪原本就是对立关系，不应当存在想象竞合的现象。

总之，以供卡人在法律上支配了银行卡所记载的现金为由，进而认定供卡人的行为成立侵占罪的观点，实质上以日本判例针对特殊情况形成的观点为依据，本文难以赞成。

第三，如若认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金，也不能得出侵占罪的结论。盗窃，是指违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或第三者占有。? 2 4侵占，是将自己占有或者脱离他人占有的财物据为己有。因此，凡是违反他人意志侵害了他人对财物的占有的行为，就不可能是侵占。如果某个财物由二人共同占有，那么，任何一方违反对方的意志将该财物转移为自己一个人占有的行为均成立盗窃罪。? 2 5

所以，如若认为供卡人与用卡人共同占有了卡内资金，那么，供卡人的卡以及取款行为就侵害了用卡人的占有，供卡人的行为成立盗窃罪，而不是成立侵占罪。

第四，认为用卡人与供卡人对卡内资金存在委托保管关系，也不一定能够得到认同。如后所述，主张供卡人的行为构成盗窃罪的判决，均不认可用卡人与供卡人对卡内资金存在委托保管关系。例如，有判决指出：“被告人宋志国以非法占有为目的，将银行卡卖给他人，后通过补办、取款、销卡等方式将卡内钱款占为己有，其行为系盗窃；另，被告人与被害人之间并无委托保管关系，且涉案财物非遗忘物或埋藏物，故对被告人宋志国及其辩护人提出的相关辩解，本院均不予采纳。”? 2 6 （１ ）如若说行为对象（委托保管的对象）是存款债权，则该存款债权始终属于供卡人，而不是用卡人，故不存在用卡人将自己的存款债权委托给供卡人保管的事实。（２ ）倘若说行为对象是存款债权对应的现金，则该现金一直在银行，由银行管理者占有和所有，也不存在用卡人将自己所有的现金委托给供卡人保管的事实。事实上，也根本不存在所谓与存款债权数额相对应的现金。? 2 7因为持卡人对银行享有的只是存款债权，银行的现金与持卡人的存款债权没有直接关系，易言之，银行并非持卡人的现金的保管者。（３ ）如果说行为对象是可以随时取款或转账的利益，则该利益属于用卡人，用卡人根本没有将该利益委托给供卡人保管。此外，也不可能认为，上述判决认定的事实是，用卡人将自己的现金交给供卡人保管，供卡人将该现金存入供卡人名义的账户内，由供卡人进行保管，因为客观事实根本不是如此。所以，以存在委托保管关系为由认定供卡人的行为构成侵占罪的观点，也难以成立。（４ ）即使肯定就卡内资金存在委托保管关系，但如后所述，由于供卡人的掐卡、取款成立更重的财产罪，最终也不应以侵占罪论处。

第五，一概认为银行管理者只进行形式审查，而不进行实质审查的观点，并不完全符合事实。? 2 8即使这一观点就正常使用型的情形是成立的，但就电信诈骗型的情形而言是肯定不成立的（参见后述内容）。另一方面，不能因为银行不承担赔偿责任，就反推银行管理者只进行形式审查，对卡内资金是否属于正当来源等而不关心。更为重要的是，即使认为供卡人享有卡内的存款债权，银行没有义务审查谁是实质存款人谁是名义存款人，供卡人实现其债权的行为就并非将自己占有他人所有的财产据为己有，因而不可能符合侵占罪的构成要件。

综上所述，将正常使用型中供卡人的掐卡、取款行为认定为侵占罪的各种理由，都难以成立。

（二）认定为盗窃罪的判决理由

例３：２０２１年４月，佛山市某金属制品有限公司借用被告人罗鸿儒的银行卡进行走账，罗鸿儒将银行卡和ｕ－ｋｅｙ一并交给该公司财务欧阳某，欧阳某修改银行卡取款密码。２０２１ 年 １１ 月 １１ 日，欧阳某约罗鸿儒带身份证一起激活银行卡，并再次修改银行卡取款密码，在存入１０００元后收走银行卡，次日使用该账户收取四笔公司货款共计１９１９５１１元。当日，罗鸿儒手机收到上述账户内资金变动信息后，持身份证到开卡银行办理挂失及修改密码业务，并补办银行卡，之后逃回老家，将账户内 １９１９９６０ 元转至自己名下的其他银行账户内，随后将款项提现或转账后用于个人消费使用，并取出９０万元现金交由自己的表兄朱某保管。一审法院认为，被害单位通过征得被告人罗鸿儒的同意控制涉案账户支取要素的形式掌控账户及可能进入的资金，而非将进入该账户的资金交由被告人罗鸿儒保管，即被告人罗鸿儒对进入该账户的资金并无保管之责。在发现该账户进入巨额资金后，罗鸿儒出于非法占有为目的，利用账户所有人的身份擅自修改由被害单位设置的支取密码后，将账户内的资金 １９１９９６０ 元秘密转出并据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，且数额特别巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。二审法院驳回上诉，维持原判。? 2 9

例 ４ ：２０２０ 年 １２ 月 ４ 日，被害人李某向被告人赵某伟及其父亲赵某兵支付人民币 ４ 万元，租用赵某兵名下尾号为 ５８７５ 的银行卡用于成品油贸易。２０２０ 年 １２ 月 １５ 日，赵某伟与赵某兵在李某不知情的情况下，将该卡挂失销户，并将卡中余额人民币１５８９７２９． ２９元转至赵某伟母亲赵某名下尾号为３４６８的中国农业银行账户内。当天下午，赵某伟与赵某兵取走人民币现金 １５８９７００ 元。原审法院认为，被告人赵某伟、赵某兵以非法占有为目的，在他人不知情的情况下，采取挂失的方式，秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。二审法院认为，银行卡由被害人李某实际使用，并掌控该卡绑定的 Ｋ 宝和密码，对卡内的资金具有所有权、占有权和控制权，赵某伟、赵某兵均无权支配卡内资金，其将卡内资金转至其控制支配的银行卡后取现，系以秘密方式实现对卡内资金的非法占有，其行为构成盗窃罪。另外，上诉人与本案被害人之间并无保管关系，且银行卡内资金并非上诉人代为保管或他人遗忘物，不符合侵占罪的构成要件。? 3 0

上述两个判决认定供卡人的行为构成盗窃罪的理由可以归纳为两点：（１ ）用卡人占有了卡内资金，故供卡人的行为违反实际用卡人意志，转移了卡内资金，因而构成盗窃罪。（２ ）用卡人与供卡人之间并没有就卡内资金形成委托保管关系，卡内资金也不是他人的遗忘物，故供卡人的行为不符合侵占罪的构成要件。显然，就相同的事实而言，行为对象究竟由谁占有或控制，以及用卡人与供卡人就行为对象是否形成了委托保管关系，认定为盗窃罪的判决与认定为侵占罪的判决所得出的结论并不相同。在本文看来，之所以如此，也是因为两种观点都没有明确行为对象究竟是什么。作为有体物的银行卡由用卡人占有，这是没有疑问的，但行为对象并非银行卡本身，不同观点都表述为“卡内资金”（或“卡内钱款”）。问题是卡内资金究竟指什么？

如果说行为对象是存款债权，就难以认为用卡人占有了存款债权，因为银行不可能将用卡人作为债权人，只会将供卡人即持卡人作为债权人。就此而言，如果认为侵占罪中的占有包括法律上的支配，则法律上的支配一直属于供卡人，因此供卡人既不可能成立侵占罪，也不可能成立盗窃罪。况且如前所述，我国不应当承认所谓法律上的支配，只能根据事实上的支配认定盗窃罪与侵占罪。所以，从事实上对存款债权的占有角度来说，供卡人的行为不可能成立盗窃罪。

如若说行为对象是存款债权对应的现金，则无疑是银行管理者占有，而不可能由供卡人与用卡人占有。

据此，可以肯定以下两点：（１ ）假定行为对象是银行管理者占有的现金，那么，供卡人只是掐卡而没有取款或转账时，就并不成立犯罪，但如下所述，这一结论并不妥当。（２ ）假定行为对象是银行管理者占有的现金，那么，供卡人的行为就并非只能成立盗窃罪，而是还可能成立诈骗罪。因为供卡人取出现金的行为既可能违反银行管理者意志，也可能基于银行管理者处分财产的认识错误（参见下一部分）。倘若说行为对象是可以随时取款或转账这一利益，则应当承认该利益原本由用卡人占有。因为在供卡人将银行卡提供给用卡人后，用卡人修改了密码，只有用卡人可以随时利用银行卡和密码取款和转账，而供卡人则不可能做到这一点。所以，就可以随时取款或转账这一利益而言，必须承认由用卡人占有。而且同样可以肯定的是，就这一利益本身来说，并不存在委托保管关系，亦即，用卡人并没有委托供卡人随时取款或转账。就此而言，认定供卡人的行为违反被害人的意志转移了利益的占有进而构成盗窃罪的结论，是完全能够成立的。

综上所述，将行为对象确定为存款债权与现金，供卡人的掐卡行为就不成立财产犯罪。将行为对象确定为可以随时取款或者转账这一利益，就能认定供卡人的掐卡行为转移了这一利益，而且这一利益的转移违反了用卡人的意志，故成立盗窃罪；至于是否使银行管理者产生认识错误进而处分这一利益，即是否成立诈骗罪，则是另一问题。

（三）行为对象的确定

现在的问题是，可以随时取款或者转账这一利益，是否属于财产性利益？能否成为盗窃罪或者诈骗罪的行为对象？有必要首先考察日本、德国的判例与理论。犯人甲于深夜侵入 Ａ 女住宅，确定 Ａ 女熟睡后，在另一房间的提包中现了装有６０００日元现金和数张借记卡的钱包，于是甲以凶器相威胁，迫使 Ａ 女说出了密码。后来，由于账户内的现金较少，甲没有出现金。一审法院认为，对甲迫使 Ａ 女说出密码的行为，还不能认定为取得了可以与财物等同评价程度的具体且现实的财产性利益，而且，作为抢劫罪对象的“财产上的不法利益”仅限于具有“转移性”的利益，甲迫使 Ａ女说出密码，只是使甲与 Ａ 女共有了密码这一情报， Ａ 女并没有丧失该情报，不能说甲“取得了财产上的不法利益”，故甲的行为不成立抢劫罪，仅成立强制罪。? 3 1检察官抗诉后，东京高等裁判所撤销了原判，认定甲的行为成立抢劫罪。理由是，“在窃取了他人借记卡的犯人，对被害人实施暴力、胁迫，压制其反抗，逼迫被害人说出了银卡密码的场合，犯人只需要通过操作自动取款机（ ＡＴＭ ），对借记卡与密码进行机械性的本人确认程序，就可迅速且确实地从被害人的账户中取得存款。既然如此，便可以说，同时掌握了借记卡与密码，就可以像正当的存款债权人那样，事实上支配该账户的存款，认为同时掌握了借记卡与密码本身就是财产性利益，是合适的。”迫使被害人说出密码意味着“与已经确立了对银行卡的占有的情形没有任何区别”。“成立抢劫利益罪，并不一定必须将财产性利益从被害人那里原封不动地直接转移给行为人，只要存在行为人得到了利益，其反面是被害人遭受了财产上的不利益（损害）这样的关系即可。”? 3 2在２００７年发生的相同案件中，日本神户地方裁判所的判决也指出：“同时掌握了银行卡与密码，就可以说，取得了通过操作 ＡＴＭ ，在借记卡的存款余额范围内取出钱款的地位，将这种经济性利益视为与同条（第２项）? 3 所说的‘财产上的不法利益’同样值得保护的、具有充分的具体性、现性的利益，是合适的。” ? 3 4

上述两个判决表达了两个观点：（１ ）持有他人银行卡并知道密码，就意味着取得了可以随时从自动取款机中取出存款余额的地位，这种地位是一种经济性利益，是一种具体的、确实的、现实的利益，是财产罪中的财产性利益。（２ ）抢劫罪等属于转移财产的犯罪，就财产性利益而言，只要行为人得利益与被害人遭受财产损失是一种正反两面的关系，就可以认定为财产性利益的转移，而不要求原封不动地直接将被害人的财产性利益转移为自己所有。

对于上述判决，日本有学者持异议，即上述判决导致处罚抢劫财产性利益的早期化，而且具有导致抢劫利益罪与抢劫财物罪关系的混乱。? 3 5如松原芳博教授指出，行为人取得借记卡与密码，只不过是从银行取款的预备行为，还不能说具备了可以与抢劫财物罪同等程度的利益的现实性。? 3 6

但大多数学者对上述判决表示赞成。例如，西田典之教授指出：“如果存在这样的情况，即通过问出密码，犯人自己或者通过其他共犯可以直接且容易地从 ＡＴＭ 中取出现金，或者汇款至其他账户，也可以支持判例的这种结论。”? 3 7

诚然，松原芳博教授针对上述判例的异议是值得充分重视的，因为在日本的上述两个判例中，被害人是持卡人，只要行为人不取款、不转账，被害人就没有财产损失，而且被害人容易挂失。但是，在本文所讨论的国内上述案件中，被害人是用卡人，只要供卡人掐卡，即使其不取款和转账，用卡人也不能取款和转账，因而直接遭受了财产损失，而且用卡人不是持卡人，不可能通过挂失手段确保自己不受财产损失。所以，在我国，将供卡人的掐卡行为评价为转移和取得了财产性利益的行为，不会存在障碍，也不会导致案件的处理不均衡。

需要说明的是，在上述迫使被害人说出密码的日本案件中，涉及对财产性利益的犯罪是否需要转移利益的问题。一种观点认为，作为取得罪的行为对象的财产性利益，必须限于具有转移性的利益，因为盗窃、诈骗等罪属于转移财产的犯罪，如果财产性利益没有转移，就难以认定为盗窃、抢劫、诈骗等罪。例如，行为人通过摄像等方式窃取他人商业秘密的，他人并没有丧失商业秘密，不能认定为盗窃了财产性利益。? 3 8

另一种观点认为，“利益原本就是一种观念的存在，只要行为人的获利与被害人的损害具有对应关系即可。”? 3 9 但在本文看来，在日本的上述判例中，密码本身并不是财产性利益，行为人获取密码后被害人并没有丧失密码。不过，即使将密码作为财产性利益，只要行为人获取密码后修改了密码，就意味着被害人丧失了密码，仍然可能将密码评价为具有转移性的利益。尽管如此，本文仍然认为，上述日本的判例，其实是将可以随时取款或转账的地位（随时取款或转账的独占性）评价为财产性利益。这一利益无疑被转移了，即被害人丧失了这一利益，行为人得到了这一利益。不管是否要求利益的转移，都不影响被告人的行为构成财产犯罪。

在德国，财产性利益的范围则更为宽泛。例如，不具有用人单位所需要的专业能力的人，使用欺骗方法导致用人单位误以为其具有相应的专业能力而雇用的，因雇用而产生的财政负担本身就是遭受财产损失。在这样的场合，即使用人单位还没有根据雇用合同发放劳动报酬，或者说只要行为人根据合同取得了获得报酬的地位或者权利，就构成诈骗既遂。? 4 0

再如，不具备被任命为公务员条件的人，通过欺骗方法使自己被任命为公务员，即使还没有领取公务员工资，也被认定为诈骗罪的既遂。? 4 1既然公务员地位或资格是财产，可以随时取款或转账的地位，当然也会被评价为财产。此外，在德国，如果获利的期望已经相当确定，依照经济领域的观点足以被赋予经济价值，也属于财产。? 4 2

就本文所讨论的问题而言，用卡人可以随时取款或转账，这一点是相当确定的，而且具有经济价值，当然也属于财产。虽然笔者并不赞成德国关于财产损失的判断，但认为其对财产范围的确定是值得我国借鉴的。就我国发生的真实案件而言，也需要将可以随时取款或转账的地位或利益认定为财物。例如，乙以自己名义办了一张银行卡，存入２０万元，然后将银行卡交给为自己谋取利益的国家工作人员甲，并将密码也告诉了甲。几天后，甲被监察机关留置。乙估计甲还没有使用银行卡，就向银行职员谎称自己的银行卡丢失。银行职员给乙办理了挂失等手续，乙取出了２０万元现金。一方面，甲与乙的行为分别构成受贿罪与行贿罪，而贿赂犯罪的行为对象限于财物。在本案中，乙并没有将银行债权或者对应的现金交付给甲，而是将可以随时取款或者转账的利益交给了甲，所以，双方构成行受贿犯罪的既遂。这就表明，可以随时取款或转账的利益属于财物。另一方面，可以肯定的是，如果Ｂ将一根金条送给国家工作人员 Ａ 之后，得知Ａ 被监察机关留置就立即潜入 Ａ 的住宅窃回金条的，无疑成立盗窃罪。既然如此，乙取出２０万元现金的行为也成立财产罪。

问题是，乙所构成的财产罪的行为对象是什么？甲虽然不对银行享有存款债权，但事实上享有行使债权的利益，即可以随时取款或转账的利益。只有将这一利益作为财产性利益，才能认定乙将他人占有的利益转移为自己占有，因而构成盗窃罪。? 4 3

从民法学的角度来说，用卡人虽非债权人，但可谓债权准占有人。例如，甲有 Ａ 银行的存单及印章，乙窃取后向 Ａ 银行冒领现金。乙行使了甲对 Ａ 银行的债权，为准占有人并为无权占有。准占有的成立需要具备两个条件：一是准占有的标的是不以占有为要件的财产权，二是准占有人行使该权利。? 4既然如此，在本文所讨论的正常使用型案件中，由于银行卡记载的存款债权源于用卡人的合法所得，用卡人通过 ＡＴＭ 可以随时行使取款或转账的权利，这一权利就是财产权，而且由用卡人占有，故应认为可以随时取款或转账的利益，属于刑法上的财产性利益。

在本文看来，上述例 ４ 判决所称的用卡人“对卡内的资金具有所有权、占有权和控制权”，其实都是指用卡人可以随时利用银行卡取款或转移这一利益。因为用卡人并不能控制存款债权本身，也不可能控制银行占有和所有的现金，所控制的只是是否使用以及如何使用银行卡，即是否取款和转账。所以，与其说例 ３ 与例 ４ 判决认定行为人盗窃了卡内钱款，不如说行为人的掐卡行为盗窃了用卡人可以随时使用银行卡取款或转账的财产性利益。而且，如果说供卡人盗窃的是卡内钱款或资金，就意味着单纯的掐卡行为还不成立犯罪，但事实上，以非法占有为目的的掐卡行为本身就使用卡人遭受了财产损失，而不是待供卡人取款后才存在财产损失。

诚然，按照例 ２ 判决的观点，供卡人也能够通过注销交易权限，重新补办能够控制账户。但是，成立委托物侵占罪要求行为人在实施构成要件行为前就已经占有了行为对象，而在例 ２ 中，沙国芳是“通过挂失、补办新卡及注销相关业务等方式，实现对账户实际占有控制权”，这一控制账户的行为是犯罪的构成要件行为，而不是在犯罪行为之前对账户或账户资金的控制。通过犯罪的构成要件行为才控制行为对象的事实，不能被评价为侵占罪中对行为对象的占有。所以，例 ２ 判决的说理存在明显的缺陷。概言之，例 ２ 的被告人正是通过补办新卡转移了用卡人的利益，不能以此为前提认定被告人的行为构成侵占罪。

（四）行为性质的判断

只要承认“可以随时取款或者转账”的利益是一种财产性利益，那么，供卡人以非法占有为目的，违反用卡人的意志实施的掐卡行为，就破坏了用卡人对这一利益的占有，使用卡人丧失了这一利益，并且导致这一利益转移给自己占有。就此而言，即使承认银行管理者对此漠不关心或者没有产生认识错误，也不影响供卡人的掐卡行为构成盗窃罪。而且，单纯的掐卡行为，就已经转移了可以随时取款或转账这一利益，因而已经构成盗窃罪的既遂。由于掐卡后实施的取款行为与此前的掐卡行为侵害的法益具有实质的同一性，因而属于包括的一罪，只能认定为一个盗窃罪。同样，即使认为供卡人对他人将款项存入银行所形成的债权只是占有而并非“所有”，进而成立侵占罪，但由于针对可以随时取款或转账的财产性利益的掐卡行为成立盗窃罪，也属于包括的一罪，应当以盗窃罪论处，而非以侵占罪论处。

诚然，供卡人就挂失旧卡补办新卡的原因对银行管理者实施了欺骗行为，可能存在供卡人的掐卡行为是否成立诈骗罪的问题。由于银行管理者在为供卡人挂失旧卡补办新卡时，并没有认识到自己在处分银行财产与用卡人的财产，即不存在成立诈骗罪所需要的处分意思，因而只宜认为供卡人的掐卡行为构成盗窃罪。

二、电信诈骗型中供卡人掐卡的行为性质

如上所述，供卡人违反用卡人的意志，通过掐卡行为导致用卡人不能随时取款或转账，使供卡人可以随时取款或转账的行为，完全符合盗窃罪的成立条件。问题是，上述就正常使用型案件得出的结论能否适用于电信诈骗型中供卡人的掐卡行为？换言之，供卡人在将银行卡提供给电信诈骗犯之后，通过掐卡导致电信诈骗犯不能取款或转账的行为，是否成立盗窃罪的既遂犯？本文持否定回答。电信诈骗型中供卡人的掐卡行为与正常使用型中供卡人的掐卡行为存在明显的区别。亦即，在正常使用型中，供卡人的行为直接侵害了用卡人的财产法益，而且用卡人的财产法益是受刑法保护的，供卡人的行为除了侵害用卡人的财产法益外，没有保护第三者的财产法益与其他法益，既没有降低法益侵害的危险，也不存在违法阻却事由，所以，供卡人的掐卡行为成立盗窃罪。而在电信诈骗型案件中，供卡人的掐卡行为客观上阻止了电信诈骗犯最终取得财产，或者说对挽回电信诈骗被害人的财产损失起到了积极作用，明显提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性。既然如此，这一客观上保护了电信诈骗被害人财产法益的行为本身，就不能作为财产罪处理。

例如，甲将银行卡提供给乙使用，此后，乙利用该银行卡实施电信诈骗行为，导致被害人丙将１００万元汇入该银行卡。虽然甲从手机短信得知自己提供给乙的银行卡已汇入１００万元，但没有实施任何行为。诈骗犯乙随后利用甲提供的银行卡取走了现金或者将 １００ 万转入其他账户。由于乙在境外，丙报案后公安机关也不能为丙挽回损失。Ａ 与甲一样，将银行卡提供给 Ｂ 使用， Ｂ 骗取了 Ｃ 的 １００ 万元。Ａ 得知后实施了掐卡行为（但没有取款和转账），导致 Ｂ 不能取款和转账。Ｃ 报警后，公安机关查明 Ｃ 被骗的 １００ 万元汇入 Ａ 的银行卡。于是公安机关可以通过银行冻结 Ａ 的银行卡账户，将 １００ 万元返还给被害人 Ｃ 。? 4 5不难看出，即使 Ａ 具有非法占有目的，但只要 Ａ 仅掐卡而不取款，其客观行为就使电信诈骗被害人 Ｃ 更容易挽回财产损失，有可能使 Ｃ 避免最终财产损失。

诚然，诈骗犯Ｂ在骗取了Ｃ的１００万元后，其所占有的对１００万元“资金”可以随时取款或转账的这一利益，相对于Ｃ行使权利的行为而言，是不值得刑法保护的，但相对于其他人而言，仍然是值得保护的。? 4 6所以，应当承认， Ａ 以非法占有为目的，违反诈骗犯 Ｂ 的意志，将其占有的可以随时取款或转账的利益转移为自己占有的掐卡行为，符合盗窃罪的构成要件。然而， Ａ 的行为并非单纯侵害了 Ｂ 非法占有的财产，而是同时保护了电信诈骗被害人 Ｃ 的合法财产。与电信诈骗犯非法占有的财产相比，电信诈骗被害人的合法财产更值得刑法保护。所以，法益衡量的结果应当是，供卡人的掐卡行为保护了更为优越的法益，因而应认定为违法性阻却事由。? 4 7

这样评价的结论，便是供卡人的掐卡行为不成立盗窃罪。即使有人认为，供卡人的掐卡行为有可能符合诈骗罪的构成要件（即供卡人的行为属于三角诈骗或者直接向银行管理者骗取了存款债权），但仍不可否认掐卡行为客观上保护了电信诈骗被害人的财产法益，属于违法性阻却事由。或许有人认为，电信诈骗犯的诈骗行为已经既遂，被害人已经遭受了财产损失，而已经受侵害的财产不可能是刑法保护的法益。本文难以接受这一观点。在我国，司法机关与金融机构既致力于防止被害人受骗，也致力于在被害人受骗后通过各种途径挽回被害人的财产损失。所以，即使被害人的款项汇入供卡人的银行卡账户，被害人仍然存在需要保护的财产法益。被害人依法应当挽回的财产损失，相当于被害人具有返还请求权的财产性利益。况且，与被告人盗窃了他人财产后，第三者不得侵犯该财产相比，被害人因受骗而汇入到供卡人银行卡账户的财产，更值得刑法保护。

也许有人提出，供卡人实施掐卡行为时具有非法占有目的，不具备主观的正当化要素，因而应当否认其掐卡行为阻却财产犯罪的违法性。诚然，成立违法性阻却事由是否需要具备主观的正当化要素，在国内外刑法理论上均存在争议。? 4 8笔者一直采取不要说，认为成立正当防卫等违法性阻却事由不需要防卫人具备防卫意思。? 4 9

据此，供卡人的掐卡行为因为客观上保护了更为优越的利益，属于违法性阻却事由。不仅如此，即使采取必要说，也不能否认供卡人具备主观的正当化要素。因为按照必要说中的通说观点，只要行为人认识到存在被阻止的不法事实，或者说，只要认识到正当化的状况就具备了主观的正当化要素，而不需要具备特定目的。例如，正当防卫时，只需要行为人认识到不法侵害事实的存在，就具备防卫意思，而不要求出于特定目的。? 5 0

供卡人在实施掐卡行为时，不仅认识到汇入银行卡内的款项是电信诈骗所得，而且认识到自己的行为会使得电信诈骗犯不能取款和转账。所以，即使对主观的正当化要素采取必要说，供卡人也具备主观的正当化要素，因而不能否认供卡人的掐卡行为是阻却违法的行为。此外，在正常使用型中，银行管理者对账户资金的来源是否并不关心，是存在争议的问题，但在电信诈骗型中，不可能认定银行管理者对账户资金的来源漠不关心。《反电信网络诈骗法》第１５条规定：“银行业金融机构、非银行支付机构为客户开立银行账户、支付账户及提供支付结算服务，和与客户业务关系存续期间，应当建立客户尽职调查制度，依法识别受益所有人，采取相应风险管理措施，防范银行账户、支付账户等被用于电信网络诈骗活动。”这足以表明，银行卡是否被用于电信网络诈骗活动，是银行管理者特别关心的事项。《银行卡业务管理办法》第４７条规定：“发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项：（一）扣减持卡人保证金、依法处理抵押物和质物；（二）向保证人追索透支款项；（三）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。”这一规定表明，在银行卡所记载的款项是诈骗所得时，即使供卡人对该款项形式上享有存款债权，银行管理者也不会为其补办新卡，更不会允许其取款。所以，在供卡人隐瞒真相掐卡时，银行管理者事实上产生了认识错误，才会同意补办新卡。如果供卡人说明真相，银行管理者就会直接冻结供卡人银行卡账户，即使补办了新卡也会冻结账户，确保电信诈骗被害人能够挽回财产损失。所以，供卡人在银行柜台实施的掐卡行为，对银行管理者具有欺骗性质，但由于掐卡行为本身并没有侵犯银行的财产，所以，掐卡行为对银行也不成立财产罪。而且，如前所述，即使认为掐卡行为侵犯了银行财产，但因为提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性，同样阻却财产犯罪的成立。

综上所述，在电信诈骗型案件中，供卡人实施的掐卡行为本身保护了电信诈骗被害人的财产，属于违法性阻却事由，不成立犯罪。? 5 1但供卡人在掐卡后实施的取款行为，则构成财产罪。至于构成何罪，则是下一部分要讨论的问题。

三、电信诈骗型中供卡人取款的行为性质

如上所述，在电信诈骗型案件中，供卡人的掐卡行为本身并不构成犯罪。但如果供卡人在掐卡后取款（取出现金），则是非法占有了并非属于自己占有和所有的现金，因而构成财产罪。问题是，供卡人的取款行为究竟成立何罪？在司法实践中，对供卡人的取款行为一般均认定为盗窃罪。首先，有的判决将供卡人掐卡后在柜台取款与在 ＡＴＭ 机取款的行为都定为盗窃罪。例 ５ ：２０２３ 年 １月，被告人宗某昕明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将其名下的两张银行卡出租给他人，两张银行卡进账流水共计 ７１ 万余元。宗某昕在向他人出租银行卡后，采取挂失、补卡等方式取得新卡，“在 ＡＴＭ 机、银行柜台通过提现的方式窃得该银行卡内涉案赃款６６０００元”。法院认为，“被告人宗某昕明知他人利用信息网络实施犯罪，而出租银行卡为其提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪；其以非法占有为目的，明知其卡内款项系涉案赃款，采取挂失提现的方式予以窃取，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，应予依法惩处。”? 

其次，有的判决将供卡人挂失后转账与在柜台取款的行为，也认定为盗窃罪。例６ ：２０１９年５月至２０２１年 １１ 月间，被告人宋某向史某、于某、董某、王某、孙某等人大量收购绑定手机的银行卡，邮寄给他人，帮助“空空如也”（真实姓名不详）转移赌博等非法所得资金。此后，宋某指使于某将其名下（已卖给上线用于转账）的银行卡挂失，该卡账户余额中７ ， ５００元由于某通过微信转给宋某，余额７ ， ７６９元转给案外人郑某银行帐户。宋某还指使于某将已出售给上线的银行卡办理挂失，内有４５ ， １０６． ３８元，于某在柜台取现，给宋某２５ ，０００元，自留２０ ， １０６． ３８元后销户。此外，宋某告知董某可在银卡出售后一个月将卡挂失取现。董某将银行卡挂失后，将卡内 ６ 万余元取出，宋某分得 ３０ ， ０００ 元现金，其余 ３０ ， ３５７． ９４ 元由董某自用。原审法院认为，被告人宋某、董某、于某、王某、孙某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。宋某、董某、于某为他人犯罪提供结算帮助后，通过挂失及转账手段将账户内利用信息网络实施犯罪所获取的资金据为己有，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。二审法院维持了一审判决。? 5 3

最后，有的判决书不写明取款方式，直接认定为盗窃罪。例７ ：２０２１年４月份，被告人王某在网上认识微信名为“开心”的上家，明知其收购银行卡用于境外网络赌博公司洗钱，仍将自己的银行卡卖给上家。此后，王某联系贺某帮助一起收卡，贺某又联系了房某，王某告知房某将银行卡卖给境外用于网络赌博公司洗钱可以赚钱，并让其找卖卡的人。于某、顾某、计某明知贩卖的银行卡用于从事网络犯罪活动，仍将自己实名的银行卡通过房某卖给王某，王某将银行卡出售给“开心”。判决指出，房某伙同于某、顾某、计某，“在明知银行卡内钱款属于犯罪团伙赃款的情况下，将贩卖的银行卡以挂失、补卡的方式，将卡内的赃款盗取。”房某等人“以非法占有为目的，窃取他人财物，……其行为已构成盗窃罪。”? 5 4

在本文看来，上述判决存在几个值得探讨的问题：其一，上述判决不区分取款行为的方式，将供卡人的各种取款行为均认定为盗窃罪，显然是将所谓“卡内资金”作为行为对象，并且认为卡内资金由用卡人即电信诈骗犯占有，供卡人的行为违反了电信诈骗犯的意志，因而构成对电信诈骗犯的盗窃罪。? 5最高人民法院与最高人民检察院就相关案件的典型意义也明确指出：“行为人出售、出租本人名下银行卡给上游犯罪分子后，又起犯意通过挂失补卡等方式截留卡内资金的行为构成盗窃罪。在涉‘两卡’犯罪案件中，‘黑吃黑’性质的行为（即卖卡人截留流入卡内违法犯罪所得的行为）时有发生。行为人明知他人实施信息网络犯罪，为牟取非法利益，出售、出租本人银行卡给他人使用，其实际上已将银行卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实际使用人成为卡内资金的占有人。行为人之后又事中起意，通过挂失补卡、注销账户等方式，在银行卡实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，系将银行卡实际使用人对卡内资金的占有非法转为自己占有，符合盗窃罪的犯罪构成，卡内资金的性质不影响盗窃罪认定。”? 5 6

但在本文看来，虽然供卡人已将银行卡的占有、使用权让渡给电信诈骗犯，却难以认为电信诈骗犯因为是“卡内资金”的占有人而直接成为供卡人取款行为的被害人。如前所述，卡内资金是一个模糊的概念。即使电信诈骗犯欺骗被害人，使后者将款项汇入其指定的银行卡，也不能认为电信诈骗犯取得了存款债权，因为持卡人不是电信诈骗犯，而是供卡人。所以，供卡人不可能盗窃电信诈骗犯的存款债权，更不可能盗窃自己名下的存款债权。供卡人掐卡后，可以随时取款或转账的地位或利益已经归属于供卡人，供卡人不可能再就这一财产性利益成立财产罪。所以，就取款行为而言，只能认为供卡人取出的现金是行为对象，即此时所称的“卡内资金”只能是指现金。从素材的同一性角度来考虑，由于供卡人从银行取得的是现金，应当将该现金作为财产罪的行为对象。

现金无疑是银行管理者占有和所有，不可能是电信诈骗犯占有和所有。“这是因为银行吸收存款的目的在于利用存款发放贷款，发挥自身沟通资金供需、融通经济的金融中介作用，而非仅仅为存款人保管存款，储户对此亦为明知……事实上，最髙人民法院也采银行所有权说。”? 5 7 “无论大陆法系国家还是英美法系国家，都认可存款合同转移的是存款的所有权。具体讲，在大陆法系国家，存款为消费寄托，准用有关消费借贷的规定，而根据各国民法典，无论消费寄托还是消费借贷，均发生的是标的物所有权的转移。”? 5 8 既然现金属于银行管理者占有和所有，就不能一概认为供卡人的取款行为属于所谓“黑吃黑”。或许有人认为，如果将行为对象确定为银行占有和所有的现金，由于银行没有财产损失，所以，无法认定供卡人的行为构成财产罪。其实，将行为对象确定为银行占有和所有的现金，也能确定银行存在财产损失。可以肯定的是，由于银行不可能允许供卡人从银行取出诈骗所得的现金，所以，在电信诈骗型案件中，供卡人的取款行为要么违反了银行管理者的意志，要么隐瞒真相欺骗了银行管理者，这两种情形都使银行不能采取《反电信网络诈骗法》第２０条规定的“救济措施”。银行原本不让该现金被人取出，而供卡人却取出了现金，导致银行管理者的目的落空，这当然属于财产损失。换言之，银行原本不应对供卡人履行债务，但供卡人却让银行履行了债务，银行当然存在财产损失。只不过从形式上说，银行的现金损失，是通过减少供卡人的所谓“存款债权”的方式“弥补”了。但是，供卡人的“存款债权”原本就是不应当实现的。所以，只要采取目的失败论，? 5 9 就应当承认银行现金的减少就是财产损失。

其二，上述判决都没有考虑银行管理者是否基于认识错误处分财产。然而，只要将行为对象确定为供卡人从银行取出的现金，而该现金由银行管理者占有和所有，就必须考虑银行管理者是否基于认识错误处分财产，进而区分供卡人的行为是构成盗窃罪还是诈骗罪。行为人在实施诈骗等取得罪后，行为人或第三者完全可能就实质上的同一财物再实施诈骗等取得罪。根据民法学说，“作为民法的两大基本财产权，物权与债权的法律效力是不同的。与债权相比，物权具有对世性、支配性、特定性、排他性、绝对性、公示性等特征。也正是因为如此，物权的效力即法律赋予物权的强制性作用力，在优先权方面远远高于债权。在商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，在不同主体之间的交换则表现为债权。主体享有物权是交换的前提，交换过程则表现为债权，交换的结果往往导致物权的让渡和转移。正是基于物权与债权上述情况下的融合，就出现了同一标的物上既有物权又有债权的情况。”? 6 0 既然实质上的同一财产完全可能由不同法益主体分别在事实上占有，对不同法益主体的事实上的占有就均应保护。当同一行为人对同一标的物既有侵害权的行为又有侵害债权的行为时，就要分别讨论两种行为各自构成何种犯罪；? 6 1 当不同行为人分别侵害同一标的物的物权与债权时，更应分别讨论不同行为人的行为各自对物权与债权构成何罪。例如，电信诈骗犯Ｂ使被害人Ｃ将１００万元汇入Ａ 的银行卡账户时，就成立诈骗罪既遂， Ａ 取出该款项时又成立盗窃罪或者诈骗罪（取得后的取得）。? 6 2

之所以可以得出上述结论，除了现金由银行管理者占有外，更重要的理由是，不同的取款行为分别符合诈骗罪与盗窃罪的构成要件。根据相关规定，如果金融机构发现不法分子利用银行账户，就会中止该账户所有业务，并向相关侦查机关报案。? 6 3中国人民银行《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔２０１６ 〕 ２６１号）规定：“凡是发生电信网络新型违法犯罪案件的，应当倒查银行、支付机构的责任落实情况。银行和支付机构违反相关制度以及本通知规定的，应当按照有关规定进行处罚。”这充分说明，如果银行职员知道供卡人（持卡人）银行卡内的资金属于电信诈骗所得，就绝对不可能向供卡人支付现金。反之，供卡人只有虚构事实、隐瞒真相才能从银行柜台取款。同样，银行管理者也不可能同意供卡人从自动取款机中取得电信诈骗所得的汇款。这足以说明，供卡人取得诈骗得汇款的行为，另成立诈骗罪或者盗窃罪。

其三，上述判决可能将供卡人对银行职员的欺骗行为评价为盗窃罪的间接正犯行为，亦即，供卡人将银行职员当作工具，窃取了电信诈骗犯的资金。但在本文看来，这样的判断难以成立。一方面，如前所述，资金是一个模糊的概念，电信诈骗犯并没有占有任何现金，现金均属于银行占有与所有，而不是由电信诈骗犯占有和所有，电信诈骗犯所骗取的存款债权也由供卡人占有，其所占有的只是可以随时取款或转账的利益。既然取款行为的对象是现金，就不是对电信诈骗犯的财产犯罪。另一方面，即使银行职员被供卡人作为工具，但由于银行职员是具有处分银行现金权限的人，所以，供卡人在银行柜台的取款行为并非盗窃罪的间接正犯行为，而是典型的诈骗行为。

综上所述，供卡人的取款行为构成财产罪。其中，在机器上取款的行为，违反了银行管理者的意志，构成盗窃罪；供卡人隐瞒真相在银行柜台取款的行为，使银行职员产生认识错误进而处分现金，构成诈骗罪。即使供卡人是为电信诈骗犯取款，也并非仅成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而是同时触犯盗窃罪或诈骗罪。就电信诈骗犯骗取的存款债权而言是掩饰、隐瞒犯罪所得，但就其所取出的现金而言，则构成盗窃罪或者诈骗罪，由于盗窃、诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪是想象竞合关系，故应当从一重罪处罚。