初犯、偶犯的认定与量刑

（一）初犯概念

初犯，顾名思义即初次犯罪、第一次犯罪。在正在被追究的犯罪行为之前，犯罪嫌疑人或被告人没有犯罪的记录和历史，没有犯罪前科。因而，初犯是与“有前科的犯罪”（以下简称“前科犯”）相反对的，与累犯、惯犯、再犯等概念也是不相容关系。只要是第一次犯罪，无论被告人犯下任何性质的犯罪都是初犯，上至罪大恶极的故意杀人罪，下至情节轻微的盗窃罪。

偶犯可以理解为偶然的犯罪、偶发的犯罪。按照常理本来可以避免，但由于一些偶然性因素的出现，促成了犯罪的发生。如表现一向良好的被告人碰巧看到被害人装有一万元的钱包掉在地上，捡拾后经被害人索要拒不归还。被告人如果被以侵占罪追究刑事责任，则就属于偶犯。可见偶犯概念的核心是犯罪的发生具有很大的偶然性，或者说必然性程度较低。但这里所谓偶然性、必然性只是一种相对的说法，两者之间没有严格的界限，因为很多犯罪是偶然因素和必然因素的共同作用才引发的。想要给犯罪的偶然性和必然性程度予以量化是很困难的。从字面上看，偶犯是“偶”对“犯”的修饰，但这里的“犯”是有限制的，它并非指所有的犯罪。首先，它不可能是蓄意犯，蓄意犯是蓄谋的犯罪，是在罪犯准备策划下实施的犯罪，其发生并不具有偶然性。其次，它不大可能是惯犯，因为在惯犯中，被告人惯习性的犯罪心理是诱发犯罪的重要因素，偶然性因素起次要作用。

初犯、偶犯作为从宽处刑的量刑情节，对其概念内涵的确定，应当以其从宽依据为立足点。宽严相济中的宽，是基于事实所反映罪行的法益侵害性的轻缓，或者人身危险性程度较小，以及易于改造的可能性较大。故初犯是指行为人第一次实施犯罪或只实施过一次犯罪；而偶犯是指行为人并非蓄意性的实施犯罪，其实施犯罪具有突发性与临时性的特点。全国首例“套路嫖”判决文书【（2020）浙1002刑初35号】中说到，“被告人孙中尉明知诈骗犯罪，参与10余天却不思离开，直至被抓，不是偶犯。”亦印证偶犯的认定着重于对行为人主观犯罪心理的考量。

（二）那么初犯、偶犯从宽处罚的理论依据是什么呢？

初犯是指行为人第一次实施犯罪，而刑法分则规定的罪状和基本法定刑是以第一次犯罪或以一次犯罪为基准的。因此，在罪责方面，“第一次犯罪”并不影响罪行所带来的社会危害以及主观罪过心理的认定，其更多的是在人身危险性予以考虑。因此，将初犯作为量刑情节展开辩护，应当从行为人过往表现、以往经历、家庭环境、生活习惯、社会荣誉等角度切入，着重强调行为人改造可能性较大，从而降低其预防刑部分。

偶犯是指行为人并非蓄意性犯罪，其实施犯罪具有突发性与临时性。虽然其概念亦体现其可能影响预防刑部分，但究其根本，偶犯更应当作为确定罪责刑的要素予以考量。因此，将偶犯作为量刑情节展开辩护，应当从行为人实施具体行为时所征表出其实施犯罪的主观恶性较小切入，着重强调行为人破坏法规范价值取向的主观意愿不强，即行为人对其实施的犯罪行为不具有深刻认知，从而影响其罪责刑部分。所谓主观恶性就是指已犯者实施犯罪时的心理状态或心理事实在伦理上和法律上的可谴责性。如行为人甲见到其母与他人发生争吵，于是上前将对方打成轻伤。例中甲殴打他人的行为涉嫌故意伤害罪（不考虑是否成立其他罪），但甲实施殴打他人行为属于临时起意，应当认定为偶犯，予以从宽处理。

（三）初犯做为酌定情节的考量

我们已经知道初犯是与前科犯相反对的。我们还知道前科是酌定的从重处罚情节。如果被告人第二次、第三次甚至更多次犯罪，因为有前科，可以从重处罚。如果被告人是第一次犯罪即初犯，可以从轻处罚。上述从重、从轻的参照是什么？是互为参照还是另有一个独立的标准？要解决这个问题，不妨举一例子：甲盗窃5千元，是初犯，酌定从轻，判处有期徒刑两年；乙盗窃5千元，有前科，酌定从重，判处有期徒刑三年。假如说对甲、乙的量刑是参照另一个独立的标准，那这个标准的行为情形只能是：既不是初犯、又不具有前科。显然这是一个悖论，不存在这样的情形。因而，独立标准说不能成立。互为参照说是唯一可能。用上述例子来验证，也能其说自圆：同样的犯罪行为，甲因为是初犯，所以较有前科的乙刑期少了一年。

因而，初犯从轻处罚是以有前科的同等犯罪量刑为参照，进而从轻的。有前科从重处罚，则是参照同等行为的初犯者的量刑来从重的。明白这个看似浅显的道理，在审判和立法实践中都大有裨益。我们审判时要谨记初犯从轻是以前科犯的情形为参照的，不明所以的讲初犯从轻，可能会导致量刑宽纵而不自知。另外，在制定量刑标准时，切忌同时出现初犯从轻多少、前科犯从重多少的规定，因为有了这样的规定，就等于预设了一个独立的标准，可我们知道独立标准子虚乌有，独立标准说是一种悖谬。

（四）偶犯做为酌定情节的考量：

犯罪的发生有社会的、个人的原因。尤其对有些犯罪而言，社会的原因起更大的作用，毕竟天生犯罪人理论至今还没有得到证实。所以李斯特说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。在引发犯罪的诸多因素中，想区分哪些是偶然性的，哪些是必然性的，实践中很困难。但在偶犯的语境下，罪犯个人原因主导诱发犯罪的，不成立偶犯；偶然性因素为主或在很大程度上诱发犯罪的，可以认定为偶犯。偶犯酌定从轻的理论根据，我推论有以下几种可能：第一、从客观方面来看，因为是偶然的犯罪，其发生的概率较小，冲击社会的危害相应就较小；二、从主观上来看，因为更多的是偶然性因素促成了犯罪的发生，对犯罪之人的责难程度就相应减小。

故意犯未必不是偶犯。如因为偶然因素的出现，临时起意的小偷小摸，被人羞辱后盛怒之下的故意杀人，都可能属于偶犯。过失犯未必尽是偶犯。如某人犯交通肇事罪，事故原因系超速超载，查明该人之前有多次超速超载不良记录，此种情形就不能认定为偶犯。

偶犯成立与否，关键在于犯罪原因力的判断。故而在认定偶犯时，必须掌握充足的证据，熟悉犯罪前后的相关事实，通盘考虑诱发犯罪的各种原因，才能做出较为有理的判断。同时应当注意的是，因为与罪刑法定原则的明晰性和确定性枘凿不入，偶犯做为一个模糊和充满主观臆断性质的且没有上升到刑法明文之规定的概念，在审判实践中应当慎之又慎地用做酌定量刑情节。

量刑情节是影响量刑的因素，是指法律规定的，反映行为的社会危害和行为人的主观恶性。人身危险性的大小，是法官在量刑是必须考虑的，决定刑罚有无以及轻重的主客观因素。初犯、偶犯作为量刑情节，其影响量刑的程度，必须结合具体案情，才能合理把握，这也是为何初犯、偶犯系酌定量刑情节。所谓酌定并不代表该情节是否影响量刑需要予以考虑，而是其影响量刑的程度需要具体结合案件实际情况予以合理把握。

在具体实务中，初犯、偶犯的认定还存在诸多疑难问题，如行为人因实施同种类行为已受过行政处罚后，又再次实施该类行为从而构成犯罪的，能否存在认定为初犯的空间；又比如将偶犯理解为并非蓄意性犯罪，则所有过失犯罪都应当成立偶犯，而刑法分则在确定过失犯的刑罚时已较之故意犯罪有了从轻的考量，则偶犯能否作为酌定量刑情节，再一次予以从轻处罚。诸如此类问题，皆是在具体实务中，律师开展辩护活动所必须予以重视并加以明确的。

刑法认同是刑法预防犯罪的最佳境界，但是公民对刑法最大的认同是靠罪刑均衡培植起来的。因此，无论是定罪要素，亦或是量刑要素，都应当追其本源，在知其根基的基础上，再展开实际运用，才能合理做到罪责刑相适应，实现同案同判。