侵犯商业秘密罪认定及构成

一、基本概念

侵犯商业秘密罪是指以盗窃、胁迫、利诱、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪的主体为年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。主观方面主要表现为故意，一般为直接故意；特殊情况下也可为间接故意。本罪侵犯的客体为国家对商业秘密的监督管理秩序和商业秘密专用权益。客观方面表现为以盗窃、胁迫、利诱、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密的行为。

侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。因此，若行为人的行为被认定为侵犯商业秘密罪，则需满足下列条件：行为对象为商业秘密；行为人实施了侵犯商业秘密的行为；行为人的行为给权利人造成了重大损失。

所谓“商业秘密”是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。企业在生产经营过程中不免会产生经营信息和技术信息，但并非所有的信息都属于企业的商业秘密，因为不同的信息价值不同，对企业的影响亦不同。一般而言，能让企业从同行业者中脱颖而出，却不为公众所知悉的技术或经营信息属于商业秘密。具体来说，企业若想证明商业秘密被侵犯，则需证明企业的重要信息无法从公开渠道直接获取；企业需明示已经采取了合理的保密措施；企业的商业秘密需具备价值性，能带来收益，如能使得企业的财产增加或成本减少。

依据法律规定，侵犯商业秘密的行为方式主要包括：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。

二、构成要件

（一）客体要件

是指侵犯商业秘密罪侵犯的客体是什么，一说是社会经济秩序和商业秘密权，个人认为侵犯的是财产权，因为商业秘密是一种知识产权，可以给权利人带来经济利益，而知识产权属于权利人的无形资产，是一种财产。从证据角度来讲，需要确定这些技术信息或商业信息能给权利人带来经济利益。

（二）从主体要件

侵犯商业秘密的主体是自然人或单位。一般情况下，主要包括企业的经营管理人员和员工、离退休人员、受委托人以及监督检查和管理机关人员，但实践中还包括任何因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的自然人或单位。。

（三）主观要件

即主观上明知或应知其为商业秘密而窃取或使用，过失不能构成侵犯商业秘密罪。被告实施侵犯商业秘密行为时是否是故意，同样需要控方举证证明。

（四）客观要件则

首先，行为的对象是商业秘密；其中商业秘密属于不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益的，具有实用性的且经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，控方必须提供证据证明侵犯的对象是商业秘密；

其次，被告实施了侵犯商业秘密的行为，即被告有接触商业秘密的条件，实施了复制、窃取、泄露和使用等侵犯行为；被告实施行为的对象与权利人的商业秘密具有同一性；这一点需要形成证据链，达到排除合理怀疑的证明标准。

最后，上述侵犯商业秘密的行为给权利人造成了重大损失。根据最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见，损失金额五十万是罪与非罪的界限，同样需要有充足的证据来证明。

三、认定标准

（一）、商业秘密只能是技术信息、经营信息，而不包括非技术信息、非经营信息。

《与贸易有关的知识产权协定》将商业秘密界定为“未披露信息”，具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。美国《统一商业秘密法》将商业秘密界定为“特定信息”，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。《侵权行为法重述》将商业秘密界定为“权利人连续使用的信息”，能使权利人获得市场竞争优势的可能性。

《中央企业商业秘密保护暂行规定》第十条规定：中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。由上可知，商业秘密的保护范围在不断扩大。但根据《刑法》第二百一十九条及刑法谦抑性原则，刑法上的商业秘密只限于商业上可能使用的技术信息和经营信息，而不包括非技术信息、非经营信息。

（二）、商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征

《刑法》第二百一十九条规定：所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该规定源于《反不正当竞争法》1993年版，与《反不正当竞争法》1993年版中的商业秘密定义一致，商业秘密具有秘密性、价值性、实用性和采取保密措施四个特征。

《反不正当竞争法》2017年版对商业秘密进行了重新界定，认为商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。修订后的商业秘密具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征，相比原来减少了实用性这个特征，因为很多商业秘密初期并不具备实用性的特征，如果因为暂时没有实用性就排除在商业秘密的保护范围之外，将导致权利人不愿意前期付出大量的人力、物力去开发商业秘密，最终将不利于社会主义市场经济发展。

因此，《刑法》第二百一十九条中的商业秘密同样应当具有秘密性、价值性和采取保密措施三个特征。

（三）、秘密性（不为公众所知悉）的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第九条之规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。上述情形是对公开渠道的列举，除了在公开出版物或者其他媒体上公开披露，其他公开渠道的公开并不必然导致被不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是一知半解，“知悉”应理解为对相关技术原理及使用方法的完全知晓及掌握。另外，此处的“秘密性”不等同于专利的独占，商业秘密可以为几个主体同时拥有相同或类似的商业秘密，该同时拥有并不否定商业秘密的“秘密性”。

（四）、价值性的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十条之规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。商业秘密的价值性一般体现在提高技术能级、生产质量及效率等方面，竞争优势则一般是指权利人相对于同一领域中其他不拥有该项商业秘密的人而享有的领先优势。

研发过程的成功成果可直接使用或供下一步研究之用，可带来研发上的领先优势；研发过程的中间体成果同样能够给权利人带来竞争优势，具有一定的经济价值；即使是研发过程的失败教训，虽然无法直接取得现实的经济利益，但能够帮助拓宽研究思路，同样具有价值性。

（五）、采取保密措施的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十一条之规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：

（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。这里的保密措施，可以是行政措施、技术性措施或法律措施，可采取的形式多种多样，并没有一成不变的标准，通常只要求采取了与商业秘密价值相对应的保密措施如规章、制度、保密协议等，将知情人控制在相对合理的范围之内而已。

（六）、经营信息中“客户名单”的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十三条之规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。客户名单要求包括客户交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，单个信息来源的公开性并不妨碍整体信息的秘密性。

（七）、技术信息与专利的区别

技术信息与专利具有相似性，要求具有新颖性、创造性，但新颖性、创造性标准不如专利标准要求高，即不能用专利的三性去评价商业秘密是否构成。技术信息应当具有秘密点，秘密点相当于专利的技术特征，但不要求秘密点构成一个完整的技术方案。

四、需要注意的几个问题

（一）商业秘密及其权利人

根据《刑法》第219条及国家有关规章规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。所谓不为公众所知悉，是指该信息不能从公开渠道直接获取；所谓权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人；所谓带来经济利益，具有实用性是指具有确定的可应用性，能带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势。

（二）侵犯商业秘密行为

根据《刑法》第219条规定，具有下列情形之一的，构成本罪的侵犯商业秘密行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

（三）本罪特殊情况下的间接故意

行为人应当知道获取、使用或者披露他人的商业秘密属于侵犯商业秘密行为的，为了经济利益等目的，对是否侵犯他人商业秘密于不顾（即持放任态度），仍然实施获取、使用或者披露的，其主观心态属于间接故意。

（四）不构成本罪的侵犯商业秘密行为

实施侵犯商业秘密行为，达到法律规定的给商业秘密权利人造成重大损失标准的，构成侵犯商业秘密罪；如果达不到法律规定标准的，虽然属于违法行为，但不能构成侵犯商业秘密犯罪。

五、侵犯商业秘密罪与假冒专利罪

虽然这两罪所侵犯的同类客体都为国家对知识产权的监督管理秩序，主观方面表现或主要表现为故意。但前者在客观方面表现为以盗窃、胁迫、利诱、披露、擅自使用等不正当手段侵犯商业秘密的行为，并且法律规定了侵犯商业秘密的具体行为方式。比如广东省珠海市“余某等4人侵犯商业秘密案”，被告人余某等人将因工作关系掌握的原任职公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带走，并根据原任职公司的部分客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息有针对性地制定了部分产品的美国价格体系、欧洲价格体系，利用上述价格体系向原公司的部分客户销售相同型号的产品，给原公司造成了经济损失2000万元。余某等4人因此被人民法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑有期徒刑6年至有期徒刑2年缓刑3年，并处罚金100万元至罚金10万元不等。而假冒专利罪是指违反专利管理法规，故意假冒他人专利的行为，并且有关司法解释规定了假冒他人专利的行为方式：未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的，属于刑法第216条规定的假冒他人专利行为。

需要指出的是，如果侵犯专利技术资料或内容，并且给专利人造成重大损失的，应当依照侵犯商业秘密罪定罪处罚。比如浙江省温州市“余某侵犯商业秘密案”，被告人余某违反保密协定，向他人披露任职原厂的专利技术，将生产打火机铁击头的工艺技术及图纸泄露给肖某，为其制造出13台生产铁击头的冷墩机、冷冲模，给原任职工厂造成重大经济损失。余某因此被人民法院以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑1年，并处罚金2万元。

六、定罪量刑要点：

（一）、商业秘密

本罪最重要的是商业秘密这个术语。按照《刑法》第219条第3款，构成商业秘密，必须同时具备以下4个条件：

1. 必须是技术信息或者经营信息；

2. 必须不为公众所知悉；

3. 能为权利人带来经济利益，具有实用性；

4. 经权利人采取保密措施。

上述条件中，在刑法及刑事司法解释中尚无规定，本文将《反不正当竞争法》及民事司法解释相关规定附后，供参考。

（二）、侵犯商业秘密的行为

依照《刑法》第219条，侵犯商业秘密是指下列行为之一：

1. 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

2. 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3. 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

4. 明知或者应知上述行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

需要注意的是，其一，本罪规定的“商业秘密”与《反不正当竞争法》所规定的商业秘密，在措辞上有所不同。其二，2019年4月23日生效的《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的行为的定义与此有区别。

（三）、给商业秘密的权利人造成重大损失

所谓“给商业秘密的权利人造成重大损失”，是指给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上250万元以下。

（四）、造成特别严重后果

所谓“造成特别严重后果”，是指给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上。

(五)、单位犯罪

单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照侵犯商业秘密罪的规定处罚。

七、处罚

（1）侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；根据有关司法解释，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的属于造成重大损失。（2）造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的属于造成特别严重后果。

单位犯本罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

八、裁判观点

1.商业秘密权利人及其损失的认定

【裁判要旨】母公司不能基于其对子公司的绝对控股关系而当然地成为子公司商业秘密的权利人。作为商业秘密权利人的子公司将其商业秘密产品销售给母公司下属的其他子公司,再由其他子公司销售给市场终端用户的行为具有关联交易性质,应当承担相应的经营风险,其他子公司销售商业秘密产品所获得的利润不能计入权利人的销售利润。

2.商业秘密“无需付出一定代价而容易获得”的司法判断

【裁判要旨】商业秘密“无需付出一定代价而容易获得”是司法解释列举的属于公众知悉信息的第六种情形,具有兜底性质,弥补了立法不周延的缺陷,但也存在着自由裁量空间较大的问题。司法人员应当把握该情形的法律内涵和商业秘密保护的价值取向,通过听取和审查专家意见掌握基本技术常识,并站在所属领域相关人员的立场,综合具体案情,做出相对客观的判断。

3.侵犯商业秘密犯罪中重大损失的计算

【裁判要旨】侵犯商业秘密刑事案件中重大损失的计算可以参照适用相关民事法律规范,主要有权利人的损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值四种计算方法。在适用计算方法时,需要把握技术秘密与专利技术在保护方式上的区别,根据个案的具体案情准确地加以选择,并重视权利人产品利润合理性的审查。商业秘密的价值一般与其秘点相对应,秘点具有独立价值的,应当单独计算;秘点与整件不可分割的,应当按照秘点在整件中的作用或比重予以计算。

4.商业秘密保密性的判断

【裁判要旨】认定技术信息是否构成商业秘密，不能简单地因为其中包含一项或多项公知技术就否定其秘密性，应当综合考虑技术要素的组合及整体是否体现了权利人的独创性劳动。对于商业秘密保密性的判断，必须考虑权利人主观上的保密意图和客观上所采取的保密措施，结合案件具体情况进行分析。界定侵犯商业秘密犯罪案件中被害方的损失，必须综合考虑与商业秘密产生和应用相关的各种直接因素，也必须切实考虑司法的公正性和操作的可行性，以侵权人的获利来认定具有现实合理性。

5.侵犯技术秘密犯罪案件的损失计算方式

【裁判要旨】行为人通过非法手段获取他人技术秘密并生产销售与权利人相同产品的,应当以行为人利用该技术秘密所生产的侵权产品的销售数量乘以权利人销售同类产品的合理利润所得之积作为计算权利人损失的依据。