第三百九十七条【滥用职权罪；玩忽职守罪】
国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
1.滥用职权罪
滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
本罪的犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”该立法解释所明确的“国家机关工作人员”认定标准，要甄别三种“公职身份”，但其核心要义行为人在于“行使特定职权”，即是否“代表国家机关履行国家行政管理职权”。
第一种情形是“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”。包括在各级国家权力机关、行政机关、监察机关、司法机关和军事机关从事公务的人员；在依照法律法规规定行使行政管理职权的组织（如在证监会、银保监会、社会保障基金理事会等）中从事公务的人员；在乡镇以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员。对于“依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织”，需要有相关法律、法规及机构编制文件等佐证。
第二种情形是“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”。包括在经合法授权从事具体管理市场经济和社会生活工作，拥有一定管理公共事务和社会事务职权的国有公司，企业和事业单位即实际行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。对于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织，还应有委托文件等证明国家行政管理职权来源的合法性。在认定国家机关工作人员主体身份时，应当注意区分其任职单位是“国家机关”还是“受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织”。
第三种情形是“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”。渎职犯罪主体“国家机关工作人员”，其外延比贪贿犯罪主体“国家工作人员”要窄；“从事公务”的范围也仅限于“国家行政管理职权”。国家机关工作人员，不包括国有公司、企业事业单位或者人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律规定从事公务的人员。但国家机关工作人员的认定，并不绝对以编制身份论，虽无国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，仍认定为国家机关工作人员。对此类人员的身份及职权范围，应有人事档案、工作规定以及相应国家机关的证明文件等证实。
本罪的主观方面是故意，即行为人明知自己违反有关规定，滥用职权的行为，会使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，而希望或放任这一结果发生，或者应当预见自己滥用职权或者超越职权的行为可能会发生公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。本罪的主观方面既可能是故意，也可能是过失，但是，无论行为人对危害结果是否预见，其对职权的滥用行为均是明知故犯。
本罪的客观方面表现为滥用职权，是指国家机关工作人员以不当目的或者不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。其通常表现为：超越职权，擅自决定或者处理无权决定、处理的事项；玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；任意放弃履职，故意不履行应当履行的职责；以权谋私、假公济私，出于不当目的而实施职务行为等。
2.玩忽职守罪
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行自身工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
本罪的犯罪主体同滥用职权罪一样，都是特殊主体，即国家机关工作人员，在此不再赘述。
本罪的主观方面为过失，包括疏忽大意的过失和过于轻信的过失。即行为人明知应当履行职责或正确履行职责，且应当预见不履行或者不正确履行职责的行为，可能使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然预见但轻信能够避免，以至发生危害结果。即行为人对其不履行或者不正确履行职责的行为性质是玩忽职守是明知，对玩忽职守行为可能造成的后果是过失。
本罪的客观行为表现为玩忽职守，是指国家机关工作人员对本职工作严重不负责，不履行、不正确履行或者放弃履行其职责，包括作为与不作为。玩忽职守的作为，是指国家机关工作人员不正确履行职责义务的行为，其通常表现为：工作中马虎草率、敷衍塞责、违令抗命、弄虚作假、欺上瞒下、胡作非为，极端不负责任等。玩忽职守的不作为，是指国家工作人员不尽职责义务的行为，即对自己应当履行且有条件履行的职责，未尽应尽的职责义务，其通常表现为：工作中擅离职守、撒手不管，或虽未离职守，但该管不管、当为不为、听之任之等。要注意将玩忽职守与工作失误相区别，工作失误时行为人系认真履行自己的职责义务，且往往是由于制度不完善、管理有弊端、方案不科学、能力有不足、经验不丰富等原因，导致在积极工作中发生错误，造成国家和人民利益重大损失。
1.滥用职权罪与玩忽职守罪的区别
由于滥用职权罪与玩忽职守罪规定在现行刑法同一条文中，犯罪主体都是国家机关工作人员，两罪的成立在客观方面都要求造成公共财产、国家和人民利益的重大损失。因此，两罪容易混淆。两罪的主要区别是：
(1)罪过形式不同。本罪的行为人主观方面一般是故意；而玩忽职守罪只能是过失。(2)行为方式不同。形式上，本罪的行为方式一般表现为“作为”；而玩忽职守罪的行为方式一般表现为“不作为”。
实践中，应注意收集、审查证明行为人罪过形式和行为方式的证据。
2.“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的认定
渎职犯罪造成的重大损失，是指给国家和人民利益造成的重大物质性损失（含人身伤亡和公私财物重大损失）和非物质性损失（严重损害国家机关正常活动和声誉等）。根据《渎职案件解释（一）》第1条第1款的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第397条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:
(1)造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的;(2)造成经济损失30万元以上的;(3)造成恶劣社会影响的;(4)其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。
（1）经济损失的认定。涉及定损的时间标准、债权的损失判定、止损的法律后果等问题。根据《渎职案件解释（一）》第8条规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。
根据上述规定可见，关于定损的时间标准，以渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时，为确定财产损失的时间节点，且应以实际造成的财产损失计算。关于债权的损失认定。债权系公共财产的存在形式，其权利的实现具有风险性、或然性，如有债务人破产、潜逃、去向不明、因行为人责任导致超过诉讼时效以及其他有证据证明债权无法实现的情况，应认定已实际造成经济损失。另外，在司法实践中存在“投资入股”“债转股”等行为中的“股权”价值认定问题，“股权”虽不同于“债权”，但是否造成经济损失的认定可参照上述规定执行。关于止损的法律后果。在渎职犯罪或者与其关联犯罪立案后，因自行挽损、办案挽损、单位挽损以及客观减损等原因而止损的，均不扣减从而影响定罪，但可作为酌定从轻情节。
（2）危害后果与追诉时效。从渎职行为实施到危害结果出现，具有“延时性”“间隔性”“可变性”等特征，不应以渎职行为实施之日作为计算追诉时效的起点。根据《渎职案件解释（一）》第6条规定，以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算;有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算。
根据《刑法》第89条第1款的规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。关于“犯罪之日”的含义，司法实践中存在“犯罪成立之日”“犯罪行为实施之日”“犯罪行为发生之日”“犯罪行为完成之日”“犯罪行为停止之日”等不同的理解。因渎职犯罪的特殊性，才有“危害结果发生之日”一说。关于“危害结果发生之日”的认定，实质对应渎职犯罪构成要件完全具备之日，但因为渎职犯罪之“危害结果”包括物质损失与非物质损失、单个后果与数个后果，对于追诉时效起点计算应当具体问题具体分析。
有观点认为，滥用职权罪系状态犯。状态犯是指犯罪行为已经实施完毕，但犯罪行为所造成的不法状态仍在继续，而非继续犯继续犯是指作用于某一对象的一个犯罪行为，从着手实行到行为终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于不间断的持续状态的犯罪，如非法拘禁罪、窝藏罪等。继续犯与状态犯虽然都有不法状态的继续，但继续犯的不法状态从犯罪行为实施起就已经产生、犯罪行为持续也导致不法状态持续，而状态犯的不法状态产生于犯罪行为终了时、不法状态持续期间并无犯罪行为的持续。
如“沈某某滥用职权案”（参见《刑事审判参考》总第105集第1134号案件）。公安干警沈某某于2007年10月24日违法行使变更户籍信息审批权，致网上追逃案犯张某青的出生时间和身份信息于2007年11月2日被重新录入户政管理系统，使其抢劫的犯罪事实得不到及时的追究。后又于2007年11月18日在张某青的征兵政审工作中不负责任地出具张某青符合征兵政审条件和无违法违纪及不良行为的意见，致张某青于2007年12月1日应征入伍服兵役，至此犯罪结果发生，沈某某的行为符合滥用职权罪的构成要件。2011年9月，某县公安机关在“清网”行动中，经进一步核查张某青的真实身份，将其从服役的部队抓获归案，造成恶劣社会影响。2012年12月26日，检察机关对沈某某立案侦查。对此案是否已过追诉时效，检法两家存在重大分歧。检方认为应以2012年“造成恶劣社会影响”为追诉时效起算点，本案尚在追诉时效内；法院判决以2007年张某青应征入伍服兵役时为追诉时效起算点，本案已过追诉时效。
然而，状态犯与继续犯的区分，不足以解决渎职犯罪的追诉时效问题。如果以犯罪后果和犯罪的实行行为是否存在间隔为标准，还可以将渎职犯罪划分为即成犯和隔隙犯。在即成犯中，追诉时效的起算时间即犯罪成立和犯罪行为实施、完成时间，如阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，私放在押人犯罪等；但渎职犯罪大多属于隔隙犯（隔地犯、隔时犯），渎职犯罪行为与危害结果一般不是同时发生，如擅自出借公款（状态延续）后导致案发时尚有巨额公款未追回（造成损失）；且渎职行为可能引发多个危害结果，各个结果出现的先后会直接影响追诉时效的认定。危害结果因案件客观情况差异而呈现不同样态，渎职行为有数个危害结果的，从最后一个犯罪结果发生之日起计算追诉时效。
3.滥用职权、玩忽职守行为与重大损失结果之间的因果关系
渎职犯罪中的因果关系错综复杂，有直接原因也有间接原因，有主要原因也有次要原因，有领导责任也有直接责任者，有多因一果也有一因多果。一般而言，应以本罪论处的，是指滥用职权、玩忽职守行为与造成的严重危害结果之间有必然因果关系；否则，可按照工作错误或工作失误处理。渎职犯罪的因果关系，根据职务行为导致危害后果发生的原因力大小来评价，可借鉴相关党内法规及行政管理规定，实现渎职行为党纪处分、政务处分与刑事责任追究的系统衔接。
《中国共产党问责条例》第6条第1款规定，问责应当分清责任。党组织领导班子在职责范围内负有全面领导责任，领导班子主要负责人和直接主管的班子成员在职责范围内承担主要领导责任，参与决策和工作的班子成员在职责范围内承担重要领导责任。
《中国共产党纪律处分条例》第37条规定，直接责任者，是指在其职责范围内，不履行或者不正确履行自己的职责，对造成的损失或者后果起决定性作用的党员或者党员领导干部；主要领导责任者，是指在其职责范围内，对直接主管的工作不履行或者不正确履行职责，对造成的损失或者后果负直接领导责任的党员领导干部；重要领导责任者，是指在其职责范围内，对应管的工作或者参与决定的工作不履行或者不正确履行职责，对造成的损失或者后果负次要领导责任的党员领导干部。领导责任者，包括主要领导责任者和重要领导责任者。
《党政主要领导干部和国有企事业单位主要领导人员经济责任审计规定》第40条规定，领导干部对履行经济责任过程中的下列行为应当承担直接责任：
（1）直接违反有关党内法规、法律法规、政策规定的；（2）授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反有关党内法规、法律法规、政策规定的；（3）贯彻党和国家经济方针政策、决策部署不坚决不全面不到位，造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（4）未完成有关法律法规规章、政策措施、目标责任书等规定的领导干部作为第一责任人（负总责）事项，造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（5）未经民主决策程序或者民主决策时在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大经济事项，造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（6）不履行或者不正确履行职责，对造成的后果起决定性作用的其他行为。
《党政主要领导干部和国有企事业单位主要领导人员经济责任审计规定》第41条规定，领导干部对履行经济责任过程中的下列行为应当承担领导责任：
（1）民主决策时，在多数人同意的情况下，决定、批准、组织实施重大经济事项，由于决策不当或者决策失误造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（2）违反部门、单位内部管理规定造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（3）参与相关决策和工作时，没有发表明确的反对意见，相关决策和工作违反有关党内法规、法律法规、政策规定，或者造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（4）疏于监管，未及时发现和处理所管辖范围内本级或者下一级地区（部门、单位）违反有关党内法规、法律法规、政策规定的问题，造成公共资金、国有资产、国有资源损失浪费，生态环境破坏，公共利益损害等后果的；（5）除直接责任外，不履行或者不正确履行职责，对造成的后果应当承担责任的其他行为。
上述规定所指“直接责任”“主要领导责任”“重要领导责任”，均以渎职失责行为与危害结果的因果关系为判断标准，分别对应“决定性作用”“直接领导责任”“次要领导责任”。渎职犯罪因果关系认定，应当注意区分三种情形：
（1）区分“个人责任”与“集体责任”。司法实践中，“单打独斗”式的个人渎职行为并不多见且一般无争议，多是以集体名义实施且系多因一果、多人涉责的复杂行为。在此类行为进程中，个人责任与集体责任可能兼而有之。如某领导班子成员利用直接主管国有财产处置的职权收受他人贿赂，提议将某国有资产贱价处置导致重大损失，报经集体研究时其他领导不尽责而未表示异议。这便导致个人贪渎与集体失责交织并存，二者并无排斥背反关系。即使特定领导班子成员应负个人责任，并不意味着其他领导班子成员不负领导责任，只是在评价特定对象责任时两种责任不能并存。《渎职案件解释（一）》第5条规定，以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应当依照《刑法》分则第9章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。该规定强调防止机械地以“集体研究”作为渎职犯罪的出罪事由，要注意渎职犯罪的表现形式当中，既有“两面人”或“一言堂”者以“集体研究”为名、行“个人意志”之实的直接责任形态，还有做“庸懒散”者在“集体研究”时玩忽职守而承担领导责任等情形。“集体研究”的外观表现形式下，既可能存在“领导责任”，也可能存在“直接责任”。
（2）区分“直接责任”与“领导责任”。二者区分的核心要素，在于不履行或者不正确履行职责的行为，对危害结果是否起决定性作用。所谓决定性作用，是指行为人实际控制权力运行、行为进程等，从而对产生危害结果起主导作用。
“直接责任”一般有三种表现形式：
一是直接违法违纪，如直接违反或者授意、指使、强令、纵容、包庇下属人员违反有关党内法规、法律法规、政策规定。二是严重渎职失责，如贯彻党和国家方针政策、决策部署不坚决不全面不到位，或者未完成有关法律法规规章、政策措施、目标责任书等规定的领导干部作为第一责任人（负总责）事项，造成重大损害。三是擅自进行决策，如未经民主决策程序或者民主决策时在多数人不同意的情况下，直接决定、批准、组织实施重大事项，造成重大损害。
上述三种情形中的危害结果，或出于行为人的非法行为控制，或是由于行为人的严重怠于本职，体现了危害行为是危害结果发生的主要原因力，具有决定性的因果关系。
虽然“领导责任”与“直接责任”均属渎职行为且应承担相应责任，但“领导责任”在行为与结果的原因力上具备非决定性，对于不履行或者不正确履行职责的行为，并无直接决定、指使授意、纵容包庇等行为，但有失察怠惰、偏听偏信、监管缺位等责任，即其渎职行为对于危害后果虽有关联性、次要性影响，但并非导致该结果发生的决定因素。且在目标追求（或危害避免）的责任顺位上具备非首位性，对于其履职尽责的责任排序，尚不属于拟追责事项的第一责任人或者总负责人。
需要注意的是，“直接责任”与“领导责任”的区分仅是对渎职行为与损害后果因果关系大小的判断，并不是滥用职权与玩忽职守的划分标准。
（3）区分“主要领导责任（直接领导责任）”与“重要领导责任（次要领导责任）”。如果说“直接责任”与“领导责任”的区分关键在于行为与结果有无决定性因果关系，那么“主要领导责任”与“重要领导责任”的区分除了因果关系的程度强弱，还要看行为人手中权力所对应的责任大小。对于多因一果的领导责任区分，个人权责大小与因果关系强弱两个基本因素既有区别又紧密结合，是责任认定的“一体两面”。
换言之，“直接责任”系指直接实施决定性危害行为而应负的责任，“主要领导责任（直接领导责任）”与“重要领导责任”系指因其直接领导职责或次要领导职责，而对于本人非决定性危害行为应负的责任。例如，直接领导者组织民主决策时，在多数人同意的情况下，决定、批准、组织实施重大事项，由于决策不当或者决策失误造成重大损失的，应当承担主要领导责任。又如，次要领导者参与相关决策和工作时，没有发表明确的反对意见，相关决策和工作违反有关党内法规、法律法规、政策规定，或者造成重大损失的，应当承担重要领导责任。
综上，应当秉持“权责一致、错责相当”“集体决定、分清责任”的原则，根据个人权责大小以及渎职行为与危害后果的原因力强弱，来区分渎职责任的该当性和层级性。
4.本条与其他犯罪的竞合处理
（1）本条与特定主体滥用职权、玩忽职守犯罪的区别。《刑法》在规定本条的一般的滥用职权罪、玩忽职守罪的同时，又在第九章规定了具体的滥用职权、玩忽职守犯罪，把滥用职权、玩忽职守行为的主体具体化、行为方式和危害结果特定化。本条与本章具体的滥用职权、玩忽职守犯罪是一般与特殊的关系，在刑法理论上属于法条竞合，有滥用职权、玩忽职守行为同时构成两罪时，适用特别法优于一般法的原则，按照具体的滥用职权、玩忽职守犯罪处理。根据《渎职案件解释（一）》第2条第2款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合《刑法》分则第九章第398-419条中具体滥用职权、玩忽职守犯罪的规定，但可以构成第397条规定的犯罪的，应以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。
（2）实施本条两罪并收受贿赂的处理。根据《渎职案件解释（一）》第3条规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除《刑法》另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。该规定解决了司法实践中长期存在分歧的实施渎职犯罪又收受贿赂是作为一罪从重处罚还是数罪并罚的问题。
（3）实施本条两罪并放纵、帮助他人实施犯罪行为的处理。根据《渎职案件解释（一）》第4条规定，国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。
▣杨德林滥用职权、受贿案（参见《刑事审判参考》总第103集第1089号案例）
［裁判要旨］司法实践中对国家机关工作人员渎职犯罪“造成恶劣社会影响”的认定，在正确认识渎职犯罪行为侵犯的是国家机关公务的合法、公正、有效执行以及人民群众对此的信赖这一法益的基础上，一般可以从以下几个方面予以把握：（1）渎职行为严重损害国家机关形象，致使政府公信力下降的；（2）渎职行为引发新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响的；（3）渎职行为造成大规模上访、暴力冲突等事件，影响国家机关正常职能活动的；（4）渎职行为诱发民族矛盾纠纷，严重影响民族团结、社会稳定的；（5）渎职行为造成其他恶劣社会影响的。
▣沈某某滥用职权案（参见《刑事审判参考》总第105集第1134号案例）
［裁判要旨］滥用职权罪属于状态犯，而非继续犯。滥用职权罪的犯罪行为实行终了后产生不法状态，即侵害结果。此后，侵害结果虽然一直存在，但滥用职权行为本身已经实行终了，没有持续。因此，追诉期限仍应从滥用职权行为造成的侵害结果发生之日起算，而不能以侵害结果终了之日起算。
▣杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案（参见最高人民检察院检例第8号）
［裁判要旨］如果负有监管职责的国家机关工作人员没有认真履行其监管职责，从而未能有效防止危害结果发生，那么，这些对危害结果具有“原因力”的渎职行为，应认定与危害结果之间具有刑法意义上的因果关系。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除《刑法》第399条有特别规定的外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
本文作者：李占州检察官 文章来源：法律出版社 本文版权归作者所有，转载仅供交流学习，如有异议请联系处理
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