一、屡禁不止的非法取证

尽管《刑事诉讼法》第五十条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第八条、《人民检察院刑事诉讼规则》第六十五条均从不同层面规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗方法收集证据，甚至《刑法》第二百四十七条还规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪，但非法取证的现象却从未停止过，而且有失控的趋势。从近年来已经平反的赵作海案、佘祥林案、滕兴善案，无不闪现着非法取证的幽灵，可以说正是非法取证最终铸造了这一个个令人瞠目的冤案。据一项调查结果显示，在对50起的刑事案件调查中，存在侦查机关存在非法取证情形的案件就高达48起，占被调查的96%。非法取证已经成为刑事诉讼过程中被不断诟病的司法顽疾，当然这不是一个简单、孤立的问题，这与司法人员有罪推定和强迫犯罪嫌疑人自证其罪的观念有关，与现行以“命案必破”“限期破案”为代表的各种刑侦考核制度有关，也与现行的冤假错案责任追究机制的名存实亡有关。对于司法工作人员而言，刑讯逼供存在着自觉与不自觉的两个方面的动机，不自觉的动机是职业环境的惯例所形成的操作惯性，是职务本身在特定历史时期的性质所决定的;自觉的动机则是个人私利的趋势，破案即可立功受奖，享受由此而来的种种利益。意大利刑法学家贝卡利亚在1764年所著的《论犯罪和刑罚》中指出：“在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯，任何人，当他的罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作无罪的人”。1789年法国的《人权宣言》第9条规定：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，应当被假定为无罪，即使认为必须予以逮捕。”而刑讯逼供、强迫自证其罪及其他变相非法取证正是与这些两百年前已有司法思想的背道而驰者，而刑讯逼供及非法取证的一切思想根源就是有罪推定，对于侦查人员而言，既然已经完成了有罪的内心确认，之后定罪索证的过程是否合法已经不再重要，正因为如此才导致对于非法取证的司法人员而言，一旦被公之于众，他们满怀都是不被理解的苦衷，而绝对没有侵犯他人人权和违法之后的悔过。对于非法取证，与其说是一个刑事诉讼价值取向的博弈问题，不如说是一个各种利益博弈的问题。

二、有名无实的非法证据排除

非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。我国非法证据排除规则的确立经历了三个阶段，即从1998年最高人民法院关于执行《刑事诉讼法》若干问题的司法解释第六十一条规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，到最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，对非法证据排除做了详细规定，确立了非法证据排除规则，再到2012年修改的《刑事诉讼法》第五十四条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”，届此前后历经四年，终于从立法层面上明确确立了非法证据排除规则。正因为存在屡禁不止的非法取证问题，所以经过多年法律人的共同努力，终于从立法层面确立了非法证据的排除具体规则，但该规则自被正式确立至今，正真能够成功启动排除程序且有效排除的案例可谓凤毛麟角，屈指可数，或者排非程序不能成功启动，或者启动后避重就轻，或者排除不彻底并不影响案件的定性，或者不能依规在庭前会议中予以排除而是在庭审的“污染”之后才启动程序，诸如此类。如此一个具有强烈时代需求背景且具有强烈针对性的司法规则，在现实的司法过程中却遭遇了前所未有的阻击，而且这种阻击贯穿了非法证据排除规则的起草、论证和实施的各个阶段，而且这种阻击的力量尽然主要来自负有侦查职能的检察系统及公安系统，如此境遇之下，其名存实亡的尴尬境地与宪法一样并无二致，由此也从侧面继续主涨着非法取证行为的延续和蔓延。

三、任性肆意的非法羁押

羁押的目的在于保证刑事诉讼的顺利进行，防止重大嫌疑人继续危害社会，但如果违反规定非法羁押，则将会严重侵犯被羁押人的合法权利。非法羁押问题，主要体现在三个方面，即随意羁押、超期羁押和久押不决，其中尤以超期羁押现象最为突出和普遍。超期羁押是指司法机关在诉讼活动中没有遵守法律规定的期限而违法将犯罪嫌疑人、被告人超期限羁押所造成的违法现象。超期羁押是我国当前司法实践中一个十分突出而且普遍的问题，它不仅违反了刑诉法有关办理刑事案件期限的规定，而且侵害了犯罪嫌疑人、被告人的人权，妨碍了诉讼的公正与效率，也影响了司法的权威，破坏了公众对法律的信任和期待。虽然2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，以及随后最高人民检察院发布的《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》，对于违反刑事诉讼法，滥用职权或者严重不负责，造成超期羁押构成犯罪的，依照《刑法》第397条关于滥用职权、玩忽职守罪的规定追究刑事责任，但是超期羁押的违法现行并未因此得到改观。非法羁押问题存在的原因，首先，立法层面规定不明确，导致了适用过程中的混乱;其次，司法人员重实体轻程序，重破案而轻人权保护;再次，司法机关尤其是侦查机关对于是否适用羁押的自由裁量权过大，形成了随意性过大和无规范指引及约束的现象;最后，对于违法羁押行为人的追责制度的欠缺和当事人救济途径的欠缺，使得非法羁押现象畅行无阻且后顾无忧。广西人谢洪武在1974年被公安机关以私藏反动传单为由进行羁押，直到2002年被释放没有经过任何法律程序被非法羁押长达28年之久;河北人杨志杰1991年以涉嫌爆炸作案收容审查，直至2002年检察院下达《不起诉决定书》，被非法羁押12年之久，由此可见非法羁押之任性肆意，已经达到了何等程度。

四、阴魂不散的有罪推定与疑罪从有

在过去传统的司法实践中，由于受有罪推定观念的影响，侦查、检察等司法机关自始就将犯罪嫌疑人或被告人视为有罪，如此观念的指导之下，证明无罪的责任就由犯罪嫌疑人或被告人承担，犯罪嫌疑人或被告人不能提供充分证据证明自己无罪，就被当然地视为有罪，既然有罪，其就应当在侦查、审判的任何阶段，对于犯罪事实如实有义务向司法机关坦白、供述，无权保持沉默，否则被视为抵抗侦查和审判，认罪态度不好，然后从严判处。由此，“坦白从宽、抗拒从严”这一中国特色的司法指导思想就一直影响至今。虽然在1996年第一次修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。第162条(现行刑诉法第一百九十五条)规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”正式从立法层面确立了无罪推定原则和疑罪从无原则，但现实的司法环境中，有罪推定的思维依旧根深蒂固，严重影响着刑事司法的健康发展。中国传统文化中“宁可错杀三千，不可放过一人”的思想，可以说是有罪推定思想的价值支撑，其追求的基点是不放过一个犯罪的人，即使以冤枉三千人为代价，这与我国刑事司法中传统的偏重于“打击犯罪”的价值取向密切相关，虽然1997年的《刑事诉讼法》将“打击敌人”修改为了“惩罚犯罪”，但是埋藏在司法工作人员思想意识中的“打击犯罪”和“犯罪控制”的价值取向却从未该变，于是过去那种为了查明真相可以不择手段不论方式的刑侦思维便继续存在。对于《刑事诉讼法》中“保障人权”的价值追求，尤其是保障犯罪嫌疑人权利的立法精神，侦查人员还不能完全接受更不会完全执行。所以，导致冤假错案的原因是多方面的，但从深层次角度分析，潜伏在司法工作人心中的“有罪推定”和“疑罪从有”意识，应当是主要的根源之一。“有罪推定”和“疑罪从有”的思想，可谓阴魂不散，危害不浅。假如不是有罪推定和疑罪从有的思想作祟，就不会在1996年3月17日《刑事诉讼法》修正后的88天内，在事实严重不清、证据严重不足的情况下对呼格吉勒图判处强奸杀人罪，并立即执行了死刑;假如不是有罪推定、疑罪从有的思相作祟，于英生就不会在其妻子体内发现他人精液此等重大疑问未能进行合理解释的情形下，依旧被以强奸杀人罪强行判处无期徒刑。

五、一头独大的控辩失衡

根据我国《刑事诉讼法》的规定，在刑事司法程序中，国家和犯罪嫌疑人、被告人是诉讼的当事人。由于法律行业的专业壁垒，当事人之间的法律对抗常常发生在代表国家的公诉人和代表被告人的辩护律师之间。对于被告人而言，他们通常人身自由受到限制，加之缺乏足够的法律知识，因此很难为自己做到有效、充分的辩护，这也决定了律师在刑事诉讼中不可或缺的特殊地位。一方面，律师通过为犯罪嫌疑人或被告人提供法律服务，使其免受非法侵害，或在遭受侵害后能及时得到法律的救济;另一方面，律师职能的充分发挥，也成为约束司法机关公正执法和保障法律正确实施的必备条件。所以控辩双方这种各自的偏好属性以及天然的对立关系，恰恰是惩罚犯罪、维护人权的内在要求，控辩双方的平衡与否，直接影响案件着的公正性及人权的保护程度。但由于深受国家本位主义的影响，以及主体地位的差异，我国的刑事司法制度一度过于注重对犯罪责任的追究和惩罚，而轻视对被追诉人人权的保障，刑辩律师这一职业也长期处于极为尴尬的境地。控诉方有专门的侦查机关为其调查、收集证据,而且还可以使用强制性措施,如搜查、扣押、拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住等。而辩护方只能自行收集证据,而且手段有限,不能使用强制性措施，甚至在法律赋予辩护律师的特定诉讼权利领域，在实践中也难以得到应有的保障，会见难、阅卷难、取证难等诸多怪现状屡清不止。控辩失衡，有其立法层面的原因，比如对于调查取证问题，控方的补充侦查，法律规定合议庭是“应当同意”，而对于辩护人调取证据、申请证人出庭和申请重新鉴定等请求，法律规定是“应当做出是否同意的决定”，权利差距悬殊;控辩失衡，也有其操作层面的人为原因，比如同为申请证人出庭，但是法院的态度往往是支持控方的请求，而驳回辩护人的请求;对于特殊案件的律师会见，往往存在诸多人为障碍，而对于控方的提审却永远畅通无阻，貌似公平的诉讼法律地位，但是权利是享有和实施却有天壤之别。更为令人胆寒的是，公诉机关动辄祭起妨害作证罪的利剑，对律师的会见以及调查取证实施旁敲侧击。关于此类严重影响刑辩律师执业的案件，可谓不胜枚举，比如指控“诱导、唆使龚编造公安机关对其刑讯逼供等供述，为使供述得到法院采信，引诱证人作伪证”的李庄伪证案;比如近日，成都詹肇成、刘勋两位律师因为在一起刑事案件的调查取证，被指控引诱证人违背事实改变证言，被检察院以辩护人妨害作证罪提起公诉等等。据不完全统计，律师因为执业活动而遭到刑事处罚的案件中，刑辩律师占据80%的比例，而所谓的违法犯罪行为且主要集中于调查取证的过程之中。一头独大的控辩失衡问题，已经严重违背了刑事诉讼制度设计的初衷，严重影响了刑事诉讼制度的发展，使得更多的刑事案件沦为“形式辩护”，控辩对立以此惩罚犯罪、保障人权的价值追求，俨然又恢复到了过去以惩罚犯罪为主的价值模式，刑事司法的倒退可见一斑。

六、自我掣肘的错案纠正制度

根据《刑事诉讼法》的规定，刑事错案的纠正途径，主要是通过当事人及其家属的申诉和法院以职权启动审判监督程序，而申诉又是纠错程序的主要启动方式。刑事申诉是《宪法》和《刑事诉讼法》赋予刑事诉讼当事人的一种诉讼权利，它也是刑事诉讼当事人的最后救济手段。近年来，随着法治的进步和法治观念的提高，以及司法腐败现象的加重，越来越多的当事人走上了刑事申诉道路，但现行刑事申诉制度的不足也逐渐突显。由于刑事申诉无理由、无期限、无次数的制度设计，导致大量当事人简单、多次、重复性申诉，尤其是在申诉的受理机构(主要指法院)与生效文书的制作者属于同一机构时，自我审查自我纠错的难度和可行性可想而知，所以最终也导致受理机关在复杂的流程规则中仅作简单的材料审查，流于形式，能够最终启动再审程序的不足千分之一，而且这些最终启动的再审案件中大多是由于人为干预、媒体披露、专家声音等原因合力的结果，除了少数“亡者归来”和“真凶到案”之外，可以说司法机关依职权启动的自我纠错机制，几乎是完全失灵的状态。可以说，从对待刑事错案的态度中，可以反映出一个国家法治文明的程度。刑事错案在任何形态社会、任何历史阶段都在所难免，错案的出现存在诸多的复杂因素，与错案本身相比，预防和救济途径的缺失或失灵，更为可怕。完全依赖于当事人申诉的被动纠错方式，明显已经与社会发展不相适应，对此，我们应该大力借鉴域外的制度经验。比如美国在民间设立了“无辜者运动”这一错案发现机制和定罪后的DNA检测错案纠正机制，使得民间专业机构力量的介入，为大量错案的发现提供了可能，从而为错案的纠正提供了可能。再比如英国，在法院和检察院的司法系统之外，独立设置一个官方机构“刑事案件复审委员会”，其委员由首相提名、女王任命，来独立处理冤假错案的申诉案件，其独立的法律地位，决定了该委员会不但可以被动受理申诉，也可以依据社会线索主动寻找错案，然后予以复审平反。据此我们不妨建议，未来的中国刑事司法制度中，能够将错案发现机构与错案纠正机构互相分离，彼此独立运作，如此才能避免错案平反的偶然化，使其显示制度化和长效化的纠错作用。

七、大行其道的央视审判

《刑事诉讼法》第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，此项规定正是与意大利刑法之父贝卡利亚的观点一脉相承，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已侵犯了给与他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”，然而现实的司法环境中，在法院尚未作出判决之前，媒体审判就已开始。媒体往往以其强大的传播影响力，以倾向性的观点影响舆论，并通过舆论影响法官的独立判案，同时媒体不恰当的报道在法院判决之前，直接给案件当事人会造成一定程度的负面社会评价。应当明确的是，媒体审判，并不是媒体舆论监督的一部分，而是媒体舆论监督权的滥用。所以反对和防止“媒体审判”，维护司法独立和公正，在国际新闻界和法律界已有共识。1948年，联合国《国际新闻自由公约草案·第三公约》把“妨碍法庭审判之公正进行”的新闻列为禁载。1994年，世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第十五条规定：公众传媒对法庭审判的报道，必须避免产生预先定罪或者形成情感性审判的效果。如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。媒体审判的现象，在我国则是有过之而无不及，从过去风起云涌、五花大绑的百人“公审大会”舆论式审判，到当下的特殊案件的因政府授意而进行的“央视认罪”式媒体审判，我们看不到贝利亚所说的所谓的对于嫌疑人的“公共保护”，尚未依法定罪的犯罪嫌疑人，却以电视直播的方式给犯罪嫌疑人打上罪犯的烙印和泼上了洗不掉的污名。如李庄案、雷洋案以及锋锐律师系列案件中，央视的电视审判完全充当未审先判的法院角色，成为中国司法历史上的笑柄和污点。当然，对于我国司法发展的特殊现状，在司法腐败所导致的司法公信扫地的情况下，在媒体言论日益收紧的情形下，媒体对于特殊案件的监督不可或缺，不但不应当打压而且应当予以鼓励和倡导，但绝不代表就应当允许“央视认罪”模式的存在，加强媒体对司法的监督并不意味着“央视审判”就可以堂而皇之的大行其道。七种毒瘤，七种顽疾，可能挂一漏万，但绝不言过其实，中国刑事诉讼制度的进步和完善是历史的趋势，谁也无法阻止，但是期间的各种沉渣泛滥、余孽不死则必须予以当头棒喝和严正制止，正如柏拉图所说：“人们对于不公正的行为加以指责，并非因为他们愿意做出这种行为，而是唯恐自己会成为这种行为的牺牲品”。笔者认为，法庭的辩护，可使一人受惠，而对于刑辩制度的抗争，则可使万人或几代人受惠，所以个案的辩护不能脱离制度的抗争，而制度的抗争则应当以个案的辩护为契机。假以时日，但愿我们的个案辩护与制度抗争，能够消除这些毒瘤，还中国刑事诉讼制度一个健康的肌体，如此则国人之幸，如此则善莫大焉。