如何审查被告方提出的非法证据排除申请

裁判要旨 

被告方申请排除非法证据并提供相关线索或材料，使法庭对证据收集合法性产生疑问的，应当启动合法性调查程序。被告方提供相关线索或者材料应当具有具体的指向性，能够反映涉嫌非法取证的细节信息，如果被告人方仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供而不能提供有具体指向性的线索或者材料，不能使法庭对证据合法性产生疑问的，应当依法驳回申请。

公诉机关未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，依法对被告人因非法取证而作出的供述及受该非法取证行为影响而作出的重复性供述予以排除。

一、基本案情

被告人李某某，男，1981年×月×日出生。2013年因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。2017年因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，同年6月26日刑满释放。因本案于2018年12月24日被逮捕。

广东省广州市南沙区人民检察院指控被告人李某某犯盗窃罪，向广州市南沙区人民法院提起公诉。

公诉机关指控：2012年至2018年间，被告人李某某在广州市南沙区万顷沙镇实施盗窃15次，盗得财物可计算部分共价值人民币4.479472万元（以下币种同）。被告人李某某否认指控犯罪，称公安人员曾对其刑讯逼供及疲劳审讯，辩称没有实施过指控的犯罪事实。其辩护人庭前提出非法证据排除申请，请求对李某某全部有罪供述及现场辨认、物品辨认笔录等非法证据予以排除，请求调取公安机关讯问李某某的同步录音录像，并提出李某某不构成盗窃罪的辩护意见。

广州市南沙区人民法院经公开审理查明：2012年至2018年间，被学人李某某在南沙区万顷沙镇实施盗窃8次。具体事实如下：2012年8月6日，李某某在万顷沙镇安隆路×号，盗得被害人冯某的翡翠花件1块（经鉴定价值1800元）。2017年11月14日，李某某在万顷沙镇长堤东路×号，盗得被害人陈某的金钥匙1枚（价值不详）。2018年3月28日，李某某在万顷沙镇粤海大道九涌段×号，盗得被害人周某的金项链1条、金戒指4枚、玉坠1件（均价值不详）。2018年4月11日，李某某在万顷沙镇长堤西路×号，盗得被害人卢某的现金1000元、手表2块、联想牌手机1台（经鉴定，1块梅花牌手表和1台联想牌手机共价值239元）。2018年5月26日，李某某在万顷沙镇红洋村民委员会临时办公点，盗得该村委会的佳能牌相机1台（经鉴定价值2136元）。2018年10月8日凌晨，李某某在万顷沙镇柏华街五巷×号北侧房屋，盗得被害人杨某的永恒牌头盔1个（经鉴定价值86元）。随后，李某某又在万顷沙镇柏华街五巷×号，盗得被害人吴某的丰豪牌摩托车1辆（经鉴定价值3680元）。前述赃物头盔、摩托车已分别发还被害人。2018年11月7日，李某某在万顷沙镇新垦南堤西路×号，盗得被害人黎某的耳环1枚（经鉴定共价值1101.19元）。2018年11月17日，李某某在万顷沙镇沙尾二村泗安路×号，盗得被害人樊某的项链1条、吊坠1块、100张1953年第二套人民币壹分、20张1953年第二套人民币贰分（经鉴定共价值6525元）。2018年11月22日李某某被公安机关抓获归案。

二、裁判结果

广州南沙区人民法院认为，被告人李某某以非法占有为目的，多次入户盗窃，且数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的部分盗窃事实证据不足，不予认定。李某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。判决被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；追缴违法所得（以查明事实为限）发还各被害人，追缴不足以清偿前述被害人损失的，责令李某某退赔；扣押在案的相应赃物列入第二项执行范围；扣押于公安机关的作案工具摩托车1辆予以没收，上缴国库。

一审宣判后，被告人李某某没有提出上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。

三、主要问题

（一）对于被告方提出的排除非法证据申请应如何审查？

（二）被害人（包括证人等）对涉案物品的指认能否作为定案证据采纳？

四、裁判理由

（一）被告方申请排除非法证据并提供相关线索或材料，使法庭对证据收集合法性产生疑问的，应当启动合法性调查程序

刑事诉讼法第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）和《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《排除非法证据规程》）则对非法证据排除启动条件、程序等进行了具体规定。①《刑事诉讼法解释》第一百二十七条和《排除非法证据规程》第五条规定，被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。

司法实践中，基于司法成本以及平衡控辩双方权利的考虑，对于被告人方申请排除非法证据的，法院并非一律启动证据收集合法性调查程序，只有被告人方提供了相关线索或者材料，法院审查后对证据收集的合法性存在疑问的，才有必要启动专门调查程序。因而，被告方提供相关线索或者材料应当具有具体的指向性，能够反映涉嫌非法取证的细节信息，如果被告人方仅是泛泛辩称自己受到刑讯逼供而不能提供有具体指向性的线索或者材料，不能使法庭对证据合法性产生疑问的，应当依法驳回申请。

需要强调的是，被告人方提供相关线索或者材料不需要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，仅仅初步提供证据的责任，能够使法庭对有关证据的合法性产生怀疑即可，因为在非法证据排除程序中，证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。

本案中，被告人李某某及辩护人提出，侦查人员从2018年11月28日开始连续7至8天对李某某进行双手反铐讯问，提供了“在南沙看守所讯问室一楼每天用手铐将李某某双手反铐在背后，反手吊在坐着的铁质椅子的椅背上或者椅子背后的防盗网上，每次均持续几个小时，使得李某某只能保持低头弯腰的姿势不能移动”这一线索。上述线索包括了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等细节信息，并对非法取证行为进行了详细描述，且该种非法取证行为存在发生的可能性，亦有查实的现实性。应当说，李某某及辩护人所提供的线索具有具体的指向性，能够使法庭对李端华在2018年11月28日之后供述的合法性产生疑问，故启动调查程序。

（二）公诉机关未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，依法对被告人因非法取证而作出的供述及受该非法取证行为影响而作出的重复性供述予以排除

针对被告人李某某及辩护人所提上述排除非法证据申请，公诉机关提供了广州市人民检察院出具的《办理结果答复函》作为回应。该函是广州市人民检察院于2020年3月17日向南沙区人民检察院回复，内容是：“你院移送我院的李某某反映侦查人员对其刑讯逼供的线索收悉。经调查，我院认为李某某盗窃案的侦查人员在办理过程中没有对李某某实施刑讯逼供的违法犯罪行为，我院已对你院移送的该条线索终止审查。”

对此，法庭对本案证据收集合法性审查如下：

第一，《刑事诉讼法解释》第一百二十五条规定，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《排除非法证据规程》第一条则进一步明确，“采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述”属于应当予以排除的非法证据。本案中，被告方所提线索中的“双手反铐”“反手吊”等属于违法使用戒具的情形。

第二，《刑事诉讼法解释》第一百三十五条规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，由公诉人通过宣读调查、侦查讯问笔录、出示提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，有针对性地播放讯问录音录像，提请法庭通知有关调查人员、侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。但是，本案公诉机关出示的证据材料不足以证明证据收集的合法性。

（1）本案没有讯问过程同步录音录像。根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第五条、第六条的规定，在看守所讯问犯罪嫌疑人的，或犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的，应当对讯问过程进行录音录像。这是公安部2014年所发布的规定，各级公安机关在讯问犯罪嫌疑人过程中应当遵行。本案中，被告人李某某归案后至2018年12月6日前一直作无罪辩解，且被告方申请排除的供述均是在看守所进行讯问的，属于应当对讯问过程录音录像的案件。当法院对证据的合法性有疑问时，公安机关的录音录像本应是最直接的证明收集证据合法性的证据，但是本案缺乏讯问的录音录像，对此公安机关也未进行进一步说明。

（2）本案没有其他证明收集证据合法性的证据。对于轻刑案件而言，②公安机关没有进行同步讯问录音录像或者因为客观原因导致录音录像损毁、丢失等情形的，检察机关可以提供被告人出入所体检表、驻所检察人员证言、同监室关押犯人的证言等证据证明证据收集的合法性，必要时，还应当申请侦查人员或者其他人员出庭说明情况。但是本案检察机关没有提供相关证据。

（3）检察机关出具的答复函不足以证明取证过程的合法性。《刑事诉讼法解释》第一百三十五条规定，公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关调查人员、侦查人员签名，并加盖单位印章。未经签名或者盖章的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。司法实践中，针对被告方提出的非法证据排除申请，不少公安或者检察机关用一纸说明予以反驳，过去有意见认为，被告方也没有刑讯逼供的证据，在这种“一对一”的情形下，公安或者检察机关出具的证明的可信度当然高于犯罪嫌疑人提供的线索，应当采信前者。

我们认为，这种意见是不对的。因为证据收集合法性的举证责任由检察机关承担，举证不能的后果也当然由检察机关承担，这也是依法保障被告人基本权利的内在要求。本案中，公诉机关提供了广州市人民检察院《办理结果答复函》，该答复函单独并不足以证实侦查人员不存在违法使用戒具的非法取证行为，故公诉机关应当承担举证达不到法定证明标准的不利法律后果，法庭依法对被告人李某某在2018年11月28日之后、审查起诉之前的供述予以排除。

第三，对被告人李某某于2019年1月25日在预审大队侦查人员讯问时所作的重复性有罪供述也应一并排除。《刑事诉讼法解释》第一百二十四条规定，采用刑讯逼供方法使被告人作出供述，之后被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：调查、侦查期间，监察机关、侦查机关根据控告、举报或者自己发现等，确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换调查、侦查人员，其他调查、侦查人员再次讯问时告知有关权利和认罪的法律后果，被告人自愿供述的……可见，适用上述例外情形必须同时满足以下三个条件：一是因确认或不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员；二是明确告知被告人相关的诉讼权利；三是被告人自愿供述。其中，讯问时的诉讼权利告知应当包括告知被告人有权申请排除非法证据，以及告知诉讼权利和认罪的法律后果。本案中，虽然上述笔录的讯问主体更换了侦查人员，但并非因侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换，且笔录中没有显示已告知李某某有权申请排除非法证据，故不属于《排除非法证据规程》中规定的重复性供述排除的例外情形，依法应当一并排除。

（三）被害人在指认前的询问笔录中清晰描述出物品的特征，且与实物照片一致的，可采纳作为定案证据

本案中，公诉机关指控的证据包括被害人对从李某某家中搜查出来的涉案物品照片进行指认。对该证据，辩护人提出异议，认为前述指认不能作为本案定案证据采纳。

我们认为，关于被害人对涉案物品的指认能否作为定案证据需要结合证人证言等进行综合判断，具体如下：

1．“指认”不同于“辨认”

（1）从法律依据看，刑事诉讼法第五十条规定明确了辨认笔录是证据的一种形式。相对于“辨认”的法律明确规定，“指认”在刑事诉讼法中仅出现过一次，而且是作为紧急情况下先行拘留的条件之一；最高人民检察院、公安部的相关司法解释、规章中也没有提及“指认”，即“指认”没有严格的法律依据。（2）从法律含义看，“辨认”是指侦查人员为了查明案情，在符合法定条件的情况下，依法组织被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认的一种侦查活动。“辨认”的最主要特征是“区别特点，加以判断并认定”③。“指认”是指侦查人员为了查明案情，在特定情况下，组织有关人员对与犯罪有关的特定人员、物品、影像资料等进行确认的一种活动。④“指认”的最主要特征是对象的特定性，直接确认是或者否。（3）从操作程序看，《公安机关办理刑事案件程序规定》专门规定了“辨认”一节，明确主持辨认的侦查人员数量不得少于两人；辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人；辨认犯罪嫌疑人照片时，照片不得少于十张等。对于“指认”则没有相关规定。

因而，“指认”没有严格的法律依据，也没有规范的操作程序，故司法实践中对于指认的审查应当更为严格，是否采纳作为定案证据需要具体情况具体分析。

2．审查被害人对涉案物品的指认需要与询问笔录相结合

通常辨认对象往往会有一定数量的陪衬物，而指认的对象是特定物。当然，对于某些特殊情况下的辨认是可以不选取其他陪衬物。如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十条规定，对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。这就为被害人对涉案物品的指认作为定案证据采纳提供了依据。但由于指认的本质在于对特定的人或物等进行直接确认，这一天然属性作为侦查手段具有明显的缺陷，若没有相应的规范操作程序，在司法实践中很容易演变为一种诱导式、指规式的违法取证方式。因而，对于非特定对象的指认笔录的采信应当结合言词证据进行综合把握。

本案中，被害人对涉案物品指认的具体情况，合议庭适用以下标准予以采纳认定：若被害人在对从被告人李某某家中搜查出来的涉案物品照片进行指认前的询问笔录中能够清晰、准确描述出物品的特征，且与其指认的实物照片一致的，即对于“先证后指”的，可以采纳作为定案证据；否则，不采纳作为定案证据。

①本案审理时，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》尚未出台，该司法解释出台后，《排除非法证据规程》相关的内容也被该司法解释所吸收。

②根据《排除非法证据规程》，对于可能判处无期、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当把握更严。

③《现代汉语辞海》，光明日报出版社2002年版，第64页。

④董军、贾腾云：《刑事侦查活动中“指认”适用的规范化探析》，载《北京政法职业学院学报》2019年第3期。

撰稿：广东省广州市南沙区人民法院　许东俊  审编：最高人民法院刑二庭　于同志

本案为最高人民法院《刑事审判参考》第1458号指导案例：李某某盗窃案