如何结合讯问录像判断笔录的证据能力和认定疲劳讯问?

裁判要旨 

侦查机关在立案之前对被告人所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用。没有同步录音录像的笔录不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》，由于无法确保讯问笔录的合法性，亦无法确保讯问笔录内容的真实性，故不得作为定案的根据。

长时间连续讯问超出合理的限度，没有为被告人提供必要的休息时间，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，应当认定为疲劳讯问，并依法排除有关供述。

一、基本案情

被告人王某，女，1956年9月15日出生，原系贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长。2011年5月3日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院以被告人王某犯受贿罪，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起公诉。

黔东南苗族侗族自治州中级人民法院经审理查明:2008年6月至2010年5月间，被告人王某利用职务之便，同意或指使他人采取规避手段，违规审批发放网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂人民币（以下币种同）31.9万元。2010年12月4日，贵州省凯里市发生化学品仓库爆炸波及网吧致人死亡事件，贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院针对全州文化市场及网吧存在的问题开展专项调查后，王某于2011年1月、3月分别退还相关人员共计24.7万元，并向检察机关退缴赃款14.7万元。

二、裁判结果

黔东南苗族侗族自治州中级人民法院认为，被告人王某在担任贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长期间，利用管理、监督、审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证的职务之便，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂共计31.9万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人王某在案发前退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人王某有期徒刑十年。

宣判后，被告人王某不服，向贵州省高级人民法院提出上诉。

被告人王某的上诉理由是:侦查机关办案程序严重违法，没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书；2011年4月22日第11次讯问属疲劳审讯且有明显的逼供行为；在其患重病准备赴外省就医的情况下，侦查机关没有合法手续连续讯问53个小时，属于非法取证，所获得的相关证据材料系非法证据。一审法院没有对侦查机关办案程序、取证方法等问题进行审查，被告人及其辩护人就证据收集合法性提出异议后，公诉机关未加以证明，相关证据依法不能作为定案的根据。

二审庭审中，上诉人王某对证据收集合法性问题另提出以下辩解理由:第一，侦查机关未依法对讯问过程进行全程录音录像，仅对两次讯问进行录音录像，未进行全程录音录像的讯问笔录应依法予以排除，有录音录像的两次讯问也有记录不实的情形，相关笔录亦应当排除。第二，2011年4月22日9时55分至16时30分侦查机关进行的第11次讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的逼供行为。第三，侦查人员对证人进行刑讯逼供，关键证人均处于被采取强制措施期间，本案证人所作证言的合法性、真实性存在严重瑕疵。

上诉人王某的辩护人提出，一审开庭前的讯问笔录，依法应予以排除，不能采信。

检察机关认为，一审判决认定上诉人王某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。

贵州省高级人民法院经审理认为，上诉人王某在担任贵州省黔东南苗族侗族自治州文化体育局副局长期间，利用职务之便，以及利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，违规审批或指使他人违规审批网络文化经营许可证和娱乐经营许可证，收受他人贿赂款共计30.4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人王某提出的“侦查机关没有初查报告、立案报告、审结报告等相关法律文书，属程序严重违法"的上诉理由，经查，本案卷内有侦查机关初查报告，立案报告、立案决定书、侦查终结报告等相关法律文书，侦查机关程序合法，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王某提出的“未进行全程录音录像的讯问笔录系非法证据，应依法予以排除；两次进行录音录像但记录不实的笔录也属违法，应当排除”的上诉理由及其辩护人提出的“一审开庭前的讯问笔录，应依法予以排除”的辩护意见，经查，侦查机关在立案之前对上诉人王某所作的调查笔录不符合法律关于证据种类的规定，不属于诉讼证据，该上诉理由和辩护意见合理，予以采纳；侦查机关在立案后对王某的讯问笔录，其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份、4月29日9时30分至l1时55分1份、5月4日1份，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第二条每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音录像”的规定，不得作为定案的根据，该上诉理由和辩护意见合理，予以采纳；对有同步录音录像的20l1年4月20日15时08分至17时13分4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，同步录音录像证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，对讯问笔录与同步录音录像内容相一致部分与其他证据相互印证的，可以作为定案的证据，不一致的部分不予采用。关于上诉人王某提出的“关键证人均处于被采取强制措施期间，本案证人所作证言的合法性、真实性存在严重证据瑕疵”的辩解理由，经查，由于本案中向王某行贿的相关人员的行为均涉嫌犯罪，司法机关对相关人员采取强制措施系依法作出，上述证人所作的证言没有证据证明存在不合法、不真实的问题，故该辩解理由不能成立，不予采纳。上诉人王某及其辩护人提出的其他辩解理由和辩护意见亦不成立（具体分析略）。鉴于上诉人王某及其亲属积极退清全部赃款，可依法酌情从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项、第二项的规定，贵州省高级人民法院判决维持原判对上诉人王某的定罪量刑。

三、主要问题

1.对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力?

2.如何把握疲劳讯问的认定标准?

四、裁判理由

（一）对仅存部分讯问录音录像的案件，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力

在职务犯罪案件中，被告人供述通常是关键的定案证据，为确保被告人供述的合法性和真实性，《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》（2014年修订）第二条规定:“讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。讯问录音、录像是人民检察院在直接受理侦查职务犯罪案件工作中规范讯问行为、保证讯问活动合法性的重要手段。讯问录音、录像应当保持完整，不得选择性录制，不得剪接、删改。”有的案件，办案单位仅提交部分讯问录音录像，此种情况下，如何结合讯问录音录像审查判断讯问笔录的证据能力，值得深入研究。

实践中，审查讯问笔录的证据能力，首先应当关注讯问笔录自身。讯问笔录应当符合法律规定的形式要求，体现讯问程序的合法性。对讯问笔录自身的审查，应当注意以下内容:①讯问是否在刑事立案之后进行；②讯问笔录是否明确载明讯问时间地点；③讯问是否违反规定较长时间持续进行（是否存在疲劳讯问）；④讯问过程中是否保证犯罪嫌疑人饮食和必要的休息时间；⑤讯问场所是否符合法律规定；⑥讯问人员是否符合法律规定；⑦讯问时是否告知如实陈述自己罪行可以从轻或者减轻处罚的法律规定；⑧讯问笔录是否交犯罪嫌疑人核对或者向其宣读；⑨讯问笔录是否由犯罪嫌疑人签名捺指印；⑩讯问过程是否进行录音录像，等等。如果讯问笔录的形式不符合法律规定的要求，反映出可能存在非法讯问情形，或者讯问笔录的真实性存疑，就需要结合讯问录音录像审查讯问笔录的合法性和真实性。

本案中，侦查机关所作的讯问笔录存在以下三类问题：

第一，侦查机关在立案之前对上诉人王某所作的调查笔录，不符合法律规定的证据种类，不能作为诉讼证据使用。

第二，侦查机关在立案后对上诉人王某的讯问笔录，其中没有同步录音录像的2011年4月21日1份、4月22日1份、4月28日1份、4月29日9时30分至11时55分1份、5月4日1份，不符合《最高人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条的规定，在王某对此提出质疑的情况下，无法确保讯问笔录的合法性，亦无法确保讯问笔录内容的真实性，故不得作为定案的根据。需要指出的是，王某并未辩称遭到刑讯逼供，如其辩称遭到刑讯逼供，并提供相关线索或者材料，办案单位不能提供证据证明取证合法性，又不能提供讯问录音录像的，由于相关供述不能排除以非法方法收集的情形，应当作为非法证据予以排除。此外，基于重复性供述排除规则，除了要依法排除未对讯问录音录像的供述外，后续的重复性供述可能要予以排除。

第三，对本案中有同步录音录像的20l1年4月20日15时08分至17时13分、4月29日14时50分至16时49分的讯问笔录，虽然讯问笔录与讯问录音录像内容存在部分不一致，但讯问录音录像内容证明侦查机关不存在取证不合法的情形，对讯问笔录个别内容与同步录音录像不一致的部分，由于不影响该讯问笔录的真实性，两者并不存在重大实质性差异，故对有关讯问笔录可以采纳。有关讯问笔录与讯问录音录像内容相一致部分，能与其他证据相互印证，可以作为定案的根据。但如果讯问笔录与讯问录音录像的内容有重大实质性差异的，该讯问笔录相关内容则不得作为证据使用。

（二）如何把握疲劳讯问的认定标准

上诉人王某辩称，2011年4月22日9时55分至16时30分侦查机关进行的讯问为连续长时间的疲劳讯问，系明显的逼供行为。尽管二审法院以该次讯问没有同步录音录像为由，已对该次讯问笔录予以排除，但如何界定疲劳讯问，值得进一步研究。

关于讯问时间，刑事诉讼法未作专门规定，但刑事诉讼法第一百一十七条第二款规定，传唤、拘传持续的时间不得超过12小时，特殊情况不得超过24小时。一般认为，长时间、连续不断的疲劳讯问是一种变相肉刑的恶劣取证手段，实践中对疲劳讯问构成非法取证方法这一点已经基本达成共识。2013年最高人民法院印发的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条将疲劳讯问明确规定为非法取证方法。但是难点在于如何认定疲劳讯问，即讯问持续多长时间才能认定为疲劳讯问?实务部门普遍反映，有必要明确疲劳讯问的时间界限。

根据法律规定，讯问犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间。尽管法律没有对讯问持续的时间作出明确规定，但如果长时间连续讯问超出合理的限度，没有为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的休息时间，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述，就应当认定为疲劳讯问，并依法排除有关供述。

（本案为最高人民法院《刑事审判参考》第1166号指导案例：王某受贿案）