减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑种

《刑法修正案（八）》第五条  将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”

修正后的刑法明确规定减轻处罚只能下一格处罚，且又未对第二款规定进行修改，因此务必把握以下几点：

一、具有法定减轻处罚情节的，原则上只能下一格判处刑罚

“减轻处罚”是指人民法院对犯罪分子依法在法定刑以下判处刑罚。对具有减轻处罚情节的犯罪行为，立法者不可能逐一列举出不同情节减轻处罚后的具体适用幅度，法律规定的抽象性赋予了裁判者一定的自由裁量权，使法律富有弹性和活力，在一定范围内适应社会发展变化的需要，具有积极意义。但是，过大的自由裁量权也存在着被滥用的风险，特别是部分职务犯罪案件在适用减轻处罚时，把握不够恰当，导致量刑失之过宽。比如，有些发达地区，对于贪污受贿十几万元，甚至几十万元的被告人，只要有法定减轻处罚情节，就可以下二格减轻处罚并宣告缓刑，引起了社会不满。因此，对减轻处罚进行立法限制是完全必要的。但是，如果限制过死，法律缺乏弹性和活力，也会严重影响司法的公正和裁判的权威。为此，必须对法律条文进行正确解读。

初步研究认为，如果只有一个减轻处罚情节，原则上只能下一格处罚。但是，如果是“减轻或者免除处罚”情节，或者被告人有二个以上减轻处罚情节，则可以不受此限。

1.具有“减轻或者免除处罚”情节的，不受只能下一格处罚的限制

如，刑法规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”；“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”；“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；“有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”；“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”等等。一般而言，是否同时并列规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有并列规定免除处罚的表明立法机关认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而只能在有限范围内给予从宽处罚；与之相反，并列规定免除处罚，则表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少，因而可以在更大的范围内从宽，甚至免除处罚也是正当的。因此，“下一格”判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定的合理性，但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，其不合理性是显而易见的。比如，黄某被张某胁迫参与报复被害人李某，黄某协助张某将被害人控制并捆绑后，张某持刀将被害人的手筋和脚筋砍断，期间，黄某劝阻张某，但张某不听，还胁迫黄某拿毛巾塞住被害人的嘴。由于张某、黄某以特别残忍手段致被害人重伤造成严重残疾，法定刑是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。黄某是胁从犯，依法应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。如果只能“下一格”，那么对黄某就只能在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚或者免除处罚。这样，在三年以上有期徒刑与免除处罚之间就出现了刑罚的断层，显然违背了罪责刑相适应原则。从刑法规范的角度看，将减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用，立法者认为二者应当相互衔接。这也意味着在量刑时，对于与免除处罚并列的减轻处罚情节，应当允许法官根据具体案情在法定刑以下判处刑罚，可以下一格，也可以下二格，直至免除处罚。

2.具有二个以上减轻处罚情节的，也可以不受只能下一格处罚的限制

比如，被告人李某贪污十万元，后在政策感召下自首并退出全部赃款，同时又检举了别人的贪污罪行，构成立功表现。根据刑法（指1997年刑法，下同）第三百八十三条的规定，贪污罪有四个法定量刑幅度，分别是：第一格：贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第二格：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。第三格：个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。第四格：个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。因此，李某的法定刑是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，李某具有自首和立功情节，根据刑法规定，都是“可以从轻或者减轻处罚”。假如李某只有自首或者立功情节，依法只能对其在下一个法定量刑幅度“五年以上有期徒刑”量刑，实际判处的刑罚一般是接近或者等于五年。那么，当李某具有两个减轻处罚情节时，如果不能下二格在“一年以上七年以下有期徒刑”幅度内量刑，则最少也必须判处有期徒刑五年，这就跟只有一个减轻处罚情节时的量刑一样，体现不出差别，而且将导致严重的罪刑失衡。因此，当前务实的、实事求是的态度就是，对于同时具有二个以上减轻处罚情节的，原则上应当下一格处罚，但如果下一格处罚仍然不能实现罪刑均衡的，可以下二格判处刑罚。

二、特殊情况下的酌定减轻处罚能否下二格处罚的问题

刑法第六十三条第二款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“在法定刑以下判处刑罚”，是否也只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚？从许霆案的生效判决看，许霆虽没有法定减轻处罚情节，但经最高人民法院核准，对其下二格处罚，取得了很好的社会效果。但是，修正后刑法施行后，最高人民法院还能否核准在法定刑的下二格处罚？一种观点认为不能。因为第一款规定只有一个法定减轻处罚情节只能下一格处罚，而没有法定减轻处罚情节却能下二格处罚，显然不公平。因此，第一、二款中“在法定刑以下”的含义是一致的，均只能下一格处罚。第二种观点认为应当具体情况具体分析。因为报最高人民法院核准是个特殊程序，为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，以及为了实现特殊个案的公正，必须下二格处罚的，最高人民法院就可以核准下二格处罚。正如假释，刑法规定必须实际服刑一定的期限才能假释，但经最高人民法院核准，就可以不受服刑时间的限制。而且，规定必须报经最高人民法院核准才能在法定刑以下处罚，是个比死刑复核程序还严格的特殊程序，人们也不用担心法官会滥用这种权力。因此，没有法定减轻处罚情节的，报经最高人民法院核准可以下二格处罚，而且，只有一个法定减轻处罚情节时，如果根据案件需要，确实应当下二格处罚才能实现罪刑均衡的，也可以报经最高人民法院核准。

第二种观点确实有一定道理，也能解决实践中的问题，但如此一来，两款内容就有些冲突，不够协调，也不够公平。经初步研究，倾向于最高人民法院核准在法定刑以下减轻处罚的，只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。

三、正确理解“特殊情况”的范围

刑法第六十三条第二款规定：“犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”对“特殊情况”具体指哪些情况，有一种意见认为，主要是针对涉及国防、外交、民族、宗教等极个别特殊案件的需要，不是对一般刑事案件的规定。另一种意见认为，如果将法定刑以下判处刑罚案件的适用范围仅局限于政治、外交、统战、民族、宗教等，必然会限制甚至虚化此项制度作用的发挥。并且将“特殊情况”限于国家利益的特殊需要，实际上也改变了立法机关考虑到犯罪的复杂性，为实现罪刑相适应原则而设置酌定减轻处罚制度的立法原意。因此，从最高人民法院核准的案例来看，特殊情况可以包括以下情况：⑴因政治、外交、宗教、民族等因素，需要减轻处罚的；⑵被害人有重大过错的；⑶犯罪行为轻微，但由于意外、偶然的原因造成严重犯罪后果的；⑷初犯、偶犯，犯罪情节一般，社会危害性不大，被害人予以谅解的；⑸其他特殊情况。经研究认为，第一种意见比较符合立法意图。司法实践中遇到的其他特殊情形，应当由最高人民法院统一把握，总体来说不宜扩大。这也是立法规定“特殊情况”下的假释须报经最高人民法院核准的立法初衷。

四、减轻处罚的具体适用

刑法除对防卫过当、避险过当规定“应当减轻或者免除处罚”，以及对造成损害的中止犯规定“应当减轻处罚”外，其余均是规定“可以”减轻处罚。对于应当减轻处罚情节，不管犯罪后果多么严重，均应当在法定最低刑以下判处刑罚，比如防卫过当致二人死亡，法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，就应当无条件在有期徒刑十年以下判处刑罚。对于可以减轻处罚情节，则应当先判断可以还是不可以减轻处罚，如果不可以减轻处罚的，原则上应当从轻处罚。判断是否减轻处罚，不能单纯从情节本身去考虑，而是必须以犯罪事实为基础，兼顾其他情节，综合进行分析判断。比如，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》就规定：“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。”

1.法定最低刑是有期徒刑的

应当综合考虑罪行应当判处的刑罚(即基准刑)、情节本身的具体情况以及其他量刑情节对基准刑的调节结果，决定是否减轻处罚。如被告人甲盗窃8万元后自首并全部退赃，而被告人乙盗窃4万元后也自首并全部退赃，二被告人的法定刑都是三年以上十年以下有期徒刑，虽然二被告人都有自首情节，但对甲不一定适用减轻处罚，而对乙就应当适用减轻处罚。因为甲的基准刑为9年，接近法定最高刑，考虑自首、退赃情节减少刑罚约5年后，还应当判处4年左右，尚在法定刑幅度内，因此只能从轻处罚；而乙的基准刑为5年，接近法定最低刑，考虑自首、退赃情节减少刑罚约三年后，应当判处二年左右，已经在法定最低刑以下，因此应当适用减轻处罚。如果乙没有退赃，对于自首情节只能减少二年刑罚，实际需要判处的刑罚是三年，还在法定刑幅度内，就不能适用减轻处罚。鉴于此，在可以减轻处罚情节与其他量刑情节并存，导致减轻处罚时，在裁判文书中可以表述为：被告人乙有自首情节，且全部退赃，依法可以减轻处罚。当然，如果论罪应当判处无期徒刑以上刑罚，由于有足够的从轻处罚空间，原则上不减轻处罚。如，被告人丁抢劫致死一人后自首，法定刑是“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，论罪应当判处死刑，对于其自首情节，可以从轻判处死缓、无期徒刑甚至十年以上有期徒刑，不需要也不应当减轻处罚。

2.法定最低刑是无期徒刑以上刑罚的

综合全案考虑是否减轻处罚。如果可以减轻处罚，应当有一定的幅度限制，具体考虑为：⑴法定刑为死刑的，可以减至无期徒刑；⑵法定最低刑为无期徒刑的，可以减至十年以上有期徒刑。当然，如果减轻处罚可能导致罪刑失衡的，不减轻处罚。我国台湾地区“刑法”规定了减轻处罚的原则：死刑减轻者，为无期徒刑；无期徒刑减轻者，为二十年以下十五年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罚金减轻者，减轻其刑至1/2，但同时有免除其刑之规定者，其减轻可减至2/3。上述立法例清楚明了，可操作性强，对于完善我国的减轻处罚制度颇具借鉴的价值，值得重视。

五、减轻处罚能否改变刑罚条款中附加刑的种类

减轻处罚时，附加刑能否一并减轻？比如，被告人丙与他人共同运输300克甲基苯丙胺，系从犯，依照刑法第三百四十七条的规定，法定刑是“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，并处没收财产”，拟对被告人丙减轻处罚，但如何并处财产刑，存在两种意见：第一种意见认为，只要主刑在有期徒刑十五年以下，就可以改变该刑法条款中“并处没收财产”的规定，并处其罚金。第二种意见认为，依照罪刑法定原则，只能并处没收财产，如果改变为并处罚金，没有法律依据。经研究认为，根据刑法第六十三条的规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。而刑法规定的刑罚分为主刑和附加刑。“在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”，应当既包括主刑，也包括附加刑。因此，减轻处罚时，法定刑中的附加刑也可以在减轻之列。按照刑法第三百四十七条的规定，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，并处没收财产；处低于十五年有期徒刑的主刑的，并处罚金。故对丙可并处罚金。具体理由如下：

⒈减轻处罚应当同时适用于主刑和附加刑。如刑法中的一个刑罚幅度由主刑和附加刑构成，则该刑罚幅度是一个固定组合。减轻处罚应当同时适用于主刑和附加刑组合而成的法定量刑幅度整体。

⒉刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“在法定刑以下”应当同样适用于附加刑，是指在主刑和附加刑组成的量刑幅度以下，而不应仅指在主刑以下。

⒊刑法规定的附加刑往往是附加于主刑而规定的，一般根据主刑的轻重而规定轻重不同的附加刑。减轻处罚应先确定主刑的减轻处罚，然后在主刑减轻后适用的法定刑幅度内确定适用附加刑的刑种、幅度以及是否单独适用。⒋如果主刑在较低的量刑幅度内量刑，而附加刑却在原量刑幅度内量刑，这将造成刑罚适用的混乱，也不符合罪责刑相适应原则。六、减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑种比如，被告人陈某抢劫未遂，法定刑是三年以上十年以下有期徒刑，但其犯罪情节较轻，未造成任何后果，拟对其减轻处罚，对其能否判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制？一种意见认为，不能超越刑法分则规定的刑种减轻处罚。法定最低刑为三年有期徒刑时，如果减轻处罚，只可以在有期徒刑范围内减轻处罚，即最多可以减轻到六个月有期徒刑，而不能减轻到拘役或者管制。另一种意见认为，减轻处罚可以超越刑法分则规定的刑种处罚。因为对于一些特殊案件来说，判处六个月有期徒刑仍然过重，假如被告人陈某还具有立功情节，对其判处六个月有期徒刑仍显过重，而免除处罚又太轻，就可以对其判处拘役或者管制。对此问题，1994年2月5日《最高人民法院研究室关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑罚问题的答复》作了规定：“在法定刑以下判处刑罚，包括判处刑法分则条文没有规定的不同刑种的刑罚。如，法定最低刑为三年有期徒刑时，可以判处不满三年有期徒刑、拘役或者管制。”《答复》所指刑法第五十九条第二款，就是修订后刑法第六十三条第二款，既然酌定减轻可以突破分则条文规定的刑种减轻处罚，那么有法定减轻处罚情节的情况下也应当可以突破。所以，减轻处罚可以判处刑法分则条文没有规定的刑种，对被告人陈某可以判处拘役或者管制。

来源：节选自张军主编《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第54~62页；

减轻处罚能否判处刑法分则条文没有规定的刑种