《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用

作者：祝二军（最高人民法院）

一、关于生产、销售伪劣商品行为方式的界定和鉴定问题

《解释》第一条前四款对刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”等四种行为方式进行了界定。

（一）关于“在产品中掺杂、掺假”。从字面上看，所有在产品中掺入杂质或者异物的行为，都可以称之为“在产品中掺杂、掺假”，但这样解释，诸如在一吨大米中掺入一把沙子等情节显著轻微的行为也就被包括进去，显然覆盖面太过宽泛。从立法本意考虑，我们理解，刑法打击的重点，应该是该种行为的结果，即“使产品不符合质量要求，降低、失去应有的使用性能”。其中，产品的质量要求有些由法律、法规规定，有些由国家标准、行业标准规定，有些由产品或其包装上注明采用的产品标准以及以产品说明、实物样品等方式表明。

（二）关于“以假充真”。我们理解，以假充真本质上是以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。例如，以萝卜冒充人参，以土豆冒充天麻等。

有一种意见认为，假冒他人的品牌、产地、厂名、厂址的行为，也属于“以假充真”，情节严重，构成犯罪的，也应该依照刑法第一百四十条的规定追究刑事责任。我们理解，第一，刑法规定了侵犯注册商标和注册商标标识的犯罪，而没有规定侵犯品牌、产地、厂名、厂址的犯罪，产品质量法第五十三条也没有规定对侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。就是说，立法者认为侵犯品牌、产地、厂名、厂址行为的社会危害性没有侵犯注册商标和注册商标标识的社会危害性大，尚不足以动用刑法惩处。第二，如果将侵犯品牌、产地、厂名、厂址的行为解释为“以假充真”，以生产、销售伪劣商品犯罪对这种行为判处的刑罚，将远远高于对侵犯注册商标和注册商标标识犯罪判处的刑罚，造成量刑上的轻重失衡，与立法本意不符。第三，根据刑法有关规定，对于假冒他人注册商标构成犯罪的行为，如果假冒产品的质量合格，应认定为侵犯注册商标的犯罪；如果假冒产品的质量不合格，则应当认定为属于生产、销售伪劣商品中的“以次充好”，而不是“以假充真”。

（三）关于“以次充好”。一般来说，以次充好，是指以质量差的产品冒充质量好的产品的行为，也即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为。在实践中大量发生的以残、次、废的零配件组合、拼装后冒充正品的行为，以及以旧的零配件组合、拼装后冒充新的产品的行为，是这次“打假”斗争的重点，也属于以次充好，《解释》对此进行了强调。

（四）关于“不合格产品”。产品质量法第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（１）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（２）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（３）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”该款是对产品质量的总的要求，因此，《解释》第一条第二款规定：刑法第一百四十条规定的不合格产品〞，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。

对此，有的同志提出：对不合格的产品要作必要的区分，有瑕疵的次等品只要标明情况也是可以销售的，只有在卖的时候才能知道是否冒充了合格产品，因此，应将在仓库中查获的不合格产品与在销售环节查获的不合格产品区别开。我们理解，次等品根据规定只要标明质量状况是可以销售的，只有冒充没有瑕疵的产品时才是“不合格产品”。如果在仓库中查获，其尚未“冒充”，自然不属于伪劣产品。但是如果已经实施了“冒充”的行为，则属于不合格产品。

在查处生产、销售伪劣产品犯罪过程中，对于某些行为是否属于“在产品中掺杂、掺假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”，可能无法直接判断，这就涉及鉴定问题。对此，应该委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。例如，产品质量法第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。”标准化法第十九条规定：“县级以上政府标准化行政主管部门，可以根据需要设置检验机构，或者授权其他单位的检验机构，对产品是否符合标准进行检验。法律、行政法规对检验机构另有规定的，依照法律、行政法规的规定执行。处理有关产品是否符合标准的争议，以前款规定的检验机构的检验数据为准。”

二、关于生产、销售伪劣商品犯罪的金额标准问题

根据刑法第一百四十条、第一百四十九条的规定，生产、销售伪劣商品，销售金额达到五万元以上的行为构成犯罪。但是，各地在查处案件时，由于种种原因，在绝大多数案件中能够查到的仅仅是伪劣商品本身，而难以甚至根本无法查清伪劣商品的销售金额，致使大量案件无法以刑事案件立案侦查，无法进入刑事司法程序。

（一）关于生产、销售伪劣商品犯罪的销售金额问题

关于销售金额，《解释》第二条第一款作了明确规定，即“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。全部违法收入，不应该扣除成本及各种费用，包括所得的和应得的两种违法收入。前者指行为人出售伪劣商品后已经得到的违法收入；后者指行为人已经出售伪劣商品按照合同或者约定将要得到的违法收入。

（二）关于伪劣商品尚未销售时的金额标准问题

为妥善、有效解决司法实践的困惑，《解释》第二条第二款规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”我们理解，这样规定的主要理由是：第一，社会危害性方面。生产者、销售者生产、购买伪劣商品的目的，就是为了销售。已经生产和购买后准备销售的行为，其社会危害性是客观存在的。如果对这类行为中情节严重的情形也不定罪处罚，将会使绝大多数的制假、贩假的人逃避法律追究。第二，刑法理论方面。根据关于既遂、未遂标准的刑法理论，既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件的行为；未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而没有实施完毕刑法规定的全部构成要件。据此，生产、购买伪劣商品，尚未来得及销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的行为，应认定为属于销售伪劣商品犯罪的未遂状态，应以生产、销售伪劣商品犯罪（未遂）定罪处罚。第三，法律规定方面。刑法第一百四十条规定了生产、销售伪劣商品犯罪这一罪名，如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，则刑法条文规定的生产伪劣产品罪则毫无意义。如果对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，显然与立法本意不符，也不利于打假工作的开展。采用货值金额可以解决打假斗争实践中存在的难点。此外，2000年７月修改后的产品质量法在对生产、销售伪劣商品违法行为进行罚款处罚的规定中，也采用了“货值金额”的提法。第四，法律适用方面。刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，因此，《解释》这样规定有利于司法部门根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。

（三）关于货值金额的计算方法问题

产品质量法第七十二条规定：货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。《解释》第二条第三款据此作了规定。至于货值金额难以确定的问题，应当按照原国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》（计办［1997］808号）的规定，委托指定的估价机构确定。

三、关于两个“足以〞的鉴定问题

根据刑法第一百四十一条、第一百四十三条的规定，构成生产、销售假药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪的前提，分别是行为“足以严重危害人体健康”和“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。这就涉及对两个“足以”进行鉴定的问题。

2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》第五条规定：“国务院药品监督管理部门主管全国药品监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。省、自治区、直辖市人民政府有关部门在各自的职责范围内负责与药品有关的监督管理工作。”第六条规定：“药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作。”据此，我们理解：生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”，应由经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定。《解释》第三条第一款对此进行了规定。

《中华人民共和国食品卫生法》第三十六条规定：“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的卫生行政部门，根据需要可以确定具备条件的单位作为食品卫生检验单位，进行食品卫生检验并出具检验报告。”据此，我们理解：不符合卫生标准的食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，应由经省级以上卫生行政部门确定的机构进行鉴定。《解释》第四条第一款对此进行了规定。

四、关于有关罪名的情节认定问题

刑法在关于第一百四十一条生产、销售假药罪，第一百四十三条生产、销售不符合卫生标准的食品罪，第一百四十四条生产、销售有毒、有害食品罪，第一百四十五条生产、销售不符合标准的医用器材罪等四个罪名的规定中，分别将“对人体健康造成严重危害”、“对人体健康造成特别严重危害”、“后果特别严重”、“情节特别恶劣”等情形作为加重处罚的量刑幅度。我们理解，这些情形都是关于对人体健康危害结果的规定，相互之间应该存在可比性和一致性，司法解释应该反映这种危害结果上的可比性和一致性，所以，在《解释》的有关条文中，对于危害结果的有关情形进行了大致相同的规定。

需要注意的是，刑法第一百四十三条规定了三个量刑幅度，但其中没有规定已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，但尚未造成人员伤亡时的法律适用问题。我们理解，已经造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，可以处三年以下有期徒刑或者拘役，但造成众多人员中毒的，可根据中毒人数的多少、中毒程度的轻重，分别认定为对人体健康造成其他严重后果，或者对人体健康造成其他特别严重后果，适用《解释》的有关规定处罚。

五、关于购买、使用不符合标准的医用器材行为的定性问题

一段时期以来，因购买、使用不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而导致的医疗事件频频发生，对广大患者的身体健康造成了严重危害。我们理解，对于这种行为应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。《解释》第六条第四款对此进行了规定。这主要是因为：第一，从事经营性服务的医疗机构或者个人，其购买、使用医用器材的行为属于以牟利为目的的经营行为，与销售医用器材的行为无异。如果其明知是不符合标准的医用器材而购买、使用，那么，其主观上就具有销售不符合标准的医用器材的故意，在客观上对人体健康造成严重危害时，完全符合刑法第一百四十五条规定的销售不符合标准的医用器材罪的构成要件，就应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。第二，产品质量法有类似规定。产品质量法第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”

六、关于生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪

刑法第一百四十七条规定，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪，以使生产遭受较大损失、重大损失、特别重大损失作为定罪处罚的标准。我们理解，农业生产的产值较低，涉及广大农民的切身利益，而且直接关系社会治安的稳定，因此，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子犯罪活动，比生产、销售一般伪劣商品的犯罪活动具有更为严重的社会危害性，与此相适应，其定罪量刑的标准应该比生产、销售一般伪劣商品犯罪活动的标准更为严格。生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪使生产遭受较大损失的定罪量刑起点标准一般以二万元为宜，同样，分别一般以十万元、五十万元作为使生产遭受重大损失、特别重大损失的起点标准。

七、关于放纵制售伪劣商品犯罪行为罪

刑法第四百一十四条规定了放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。我们主要考虑到，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪主要发生在刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品中，而该罪的第一个量刑幅度是二年以下有期徒刑，因此这样便于司法实践操作。同时，《解释》也考虑到高检在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中制定的关于该罪的立案标准，将国家机关工作人员放纵依法可能判处“二年”有期徒刑以上刑罚的生产、销售伪劣商品犯罪行为作为゛情节严重〞应当追究刑事责任的情形之一。

关于放纵制售伪劣商品犯罪的主体问题，有人认为，根据刑法第四百一十四条的规定，放纵制售伪劣商品犯罪的对象是“生产、销售伪劣商品犯罪行为”，而行政机关没有查处犯罪的职责，所以，放纵制售伪劣商品犯罪的主体，不能是行政机关。我们理解，工商行政管理机关、质量技术监督管理等行政机关，属于法定的对生产、销售伪劣商品行为负有查处、追究职责的机关，而且，从刑法第四百一十四条规定的犯罪制售伪劣商品犯罪的行为方式看，也只有这些机关才能成为本罪的主体。司法工作人员不依法追究生产、销售伪劣商品犯罪行为的，可按照徇私枉法罪定罪处罚。

八、关于生产、销售伪劣商品的共犯问题

生产、销售伪劣商品犯罪在全国许多地方已经出现规模化、集团化、地域化的特征，制假村、制假协会等早已不再是个别现象。对此，符合犯罪集团特征的，要依法认定为犯罪集团。但是，各地在查处生产、销售伪劣商品犯罪活动时，对于虽不直接参与制假，但明知他人制假仍为他人提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的人员，往往感到无法定性处理。我们理解，该些行为人主观上与生产、销售伪劣商品的犯罪人具有共同的生产、销售伪劣商品犯罪的故意，客观上为生产、销售伪劣商品的犯罪人提供了便利，该种提供便利的行为属于共同的生产、销售伪劣商品犯罪的一部分，所以，对此完全可以认定为事先通谋型的共同犯罪。

九、关于生产、销售伪劣商品犯罪的想象竞合问题

这主要是指生产、销售伪劣商品犯罪时，可能同时构成侵犯知识产权犯罪或者构成非法经营罪的问题。

（一）可能同时构成侵犯知识产权罪的情形

生产、销售假冒他人注册商标的伪劣商品构成犯罪的行为，既构成生产、销售伪劣商品犯罪，又侵犯了他人的注册商标权，构成侵犯知识产权犯罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照处罚较重的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。

（二）可能同时构成非法经营罪的情形

生产、销售伪劣烟、盐等商品构成犯罪的行为，即构成生产、销售伪劣商品犯罪，同时，由于烟、盐等属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪。对此，根据刑法理论关于想象竞合犯择一重罪处罚的原则，应按照具体犯罪行为可能判处的具体刑罚的轻重，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。