强制猥亵与强制侮辱的理解与区分（强制猥亵罪案例）

【基本案情】

孙某某（男，55岁）与郑某某（女，48岁）均系来京务工人员，2017年二人发展为婚外同居关系，共同居住于北京通州区宋庄镇某村出租房，同居期间二人多次自愿发生性关系。2020年9月，孙某某妻子从老家到北京后与孙某某同住，郑某某居住在孙某某夫妻隔壁。2020年11月28日，郑某某对于三人之间的关系不满，向孙某某提出其回老家的想法。孙某某不同意，并且怀疑郑某某与他人有暧昧关系，遂于11月28日当晚采用电线捆绑等方式强行脱掉郑某某裤子，用手扒开郑某某阴部并拍照。2020年12月7日，孙某某再次采用相同方式拍摄郑某某不雅照片。郑某某向其女儿诉说孙某某拍其不雅照后，其女儿报警案发。

2021年3月15日，北京市通州区人民检察院以孙某某构成强制猥亵罪，依法提起公诉。同年4月2日，北京市通州区人民法院依法作出判决：孙某某犯强制猥亵罪，判处有期徒刑七个月。孙某某未提出上诉，现判决已生效。

【主要问题】

《刑法修正案（九）》对原强制猥亵、侮辱妇女罪作了修改，规定“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。相关司法解释将罪名确定为强制猥亵、侮辱罪。此罪名属于选择性罪名，犯罪行为方式包括“强制猥亵与强制侮辱”，但是，猥亵与侮辱属于同义反复还是分属不同犯罪构成，成立本罪是否要求基于满足性刺激的主观目的，存在较大争议，确有界分之必要。

【意见分析】

〖意见分歧〗

第一种意见认为，强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”与“侮辱”属于刑法用语的同义反复，该罪名中的猥亵与侮辱行为没有明确的区分界限。本罪不是倾向犯，是否具有满足性刺激的目的不是构成该罪需要考虑的因素。只要采用暴力胁迫手段侵犯他人性羞耻心理即属于强制猥亵行为。本案中，即使孙某某的主要犯罪动机在于报复、泄愤，对其行为也应定性为强制猥亵罪。

第二种意见认为，强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”与“侮辱”具有内涵和外延上的差别，需要区分适用罪名，否则《刑法》只需要规定其中之一即可。本罪属于倾向犯，行为人是否基于刺激和满足性欲的倾向、目的而实施侵犯他人性羞耻心理的行为正是区分强制猥亵与强制侮辱的关键所在。本案中孙某某的主要犯罪动机在于报复，因此应当定性为强制侮辱罪。

第三种意见认为，既然《刑法》在一个罪名中规定了两种行为方式，就应当将强制猥亵与强制侮辱区分处理。构成要件不仅包含客观要素，也包含目的、动机等主观要素。应当承认目的与行为同时存在原则，即行为是在一定目的支配下的行为，而不存在没有目的的纯粹客观行为。强制猥亵、侮辱罪中的猥亵是指基于性刺激而实施的侵犯他人性羞耻心理的行为，侮辱是指非基于性刺激而实施的侵犯他人性羞耻心理的行为。当行为既有满足性刺激的目的也有其他目的时，也应认定为强制猥亵行为。本案中，孙某某拍摄他人裸照的行为，既有满足性刺激的主观倾向、目的，也有报复、泄愤的目的，应认定为强制猥亵行为。

〖意见评析〗

笔者同意第三种意见，理由如下。

第一，应当认为强制猥亵、侮辱罪中的“猥亵”与“侮辱”并非同义重复，而是具有不同内涵，分属不同犯罪构成要件行为。

认为“猥亵”与“侮辱”具有同一性的代表性观点认为“侮辱行为并不是独立于猥亵行为之外的一种行为，因为猥亵行为包含了侵害他人性的决定权的一切行为，而侮辱行为不可能超出这一范围”。并据此认为“应当淡化‘侮辱妇女’的概念，凡是属于强制猥亵行为的都认定为强制猥亵罪，不属于强制猥亵行为的，分别按照其他犯罪处理”。然而，上述观点在逻辑上存在矛盾，在司法实践中也存在问题。

不作出区分处理，并非正确的刑法解释观，而是对刑法规范的刻意回避。按照同义说的观点，对于使用强制手段猥亵他人的均应认定为强制猥亵罪，因为“猥亵”与“侮辱”没有区分。这样就造成为刑法规范所确定的强制侮辱行为无适用之空间，成为“一纸具文”。如果采同义说，且在适用罪名时不加区分，一概认定为“强制猥亵、侮辱罪”，则每次作出司法判决时均含糊不清，既失司法严肃性，又遗留困扰与争论，不符合“应当穷尽解释方法解释刑法，而非另立或者修改刑法”的刑法解释观。

不作区分处理，难以做到罪行相协调，也与刑法体系解释相冲突。强制猥亵的行为对象是“他人”，而强制侮辱的行为对象是“妇女”，在“侮辱与猥亵行为对象不同一的情形下，至少说明立法者认为强制侮辱妇女具有不同于强制猥亵他人的独立价值”。此外，在《刑法》另有引诱、教唆未成年人吸毒罪，伪造、变造货币罪等选择性罪名的情况下，“引诱”与“教唆”具有相类似的语义，但是《刑法》均作出区分处理，同理，强制猥亵与强制侮辱也应当作区分处理。

司法实践从该罪名修改伊始就作区分处理，未曾将“猥亵”与“侮辱”含义混同。从“两高”公布的典型案例到各地的刑事判决均将强制猥亵罪与强制侮辱罪【值得注意的是，该罪名应当准确表述为强制侮辱妇女罪，而非强制侮辱罪。】作出区分的司法实践来看，区分处理已然是既定事实。

第二，应当坚持目的与行为同时存在的原则，承认主观的违法要素，将“满足性刺激”的主观动机作为区分“猥亵”与“侮辱”的合理标准。

刑法规范中的行为不同于日常用语中的行为，需要进行法律价值判断，不能脱离主观要素判断行为性质。例如，故意伤害行为与故意杀人行为在客观上都可以表现为开枪、刀刺，仅从客观表现上无法作出区分，必须考察行为的主观因素，“剥离主观因素就会使行为成为‘无血的幽灵’”。行为目的作为一项主要的主观要素，控制约束着行为人的行为，可以说，在故意犯罪中，人的一切行为均是在目的支配下的行为，“只有将一个举止进行意图上的解释，才可以将这个举止理解为行为”。换言之，目的与行为同时存在，没有无目的之行为。实际上，在所有描述构成要件的行为方式中，都“埋伏着实现构成要件的主观倾向”。例如，我们不能认为误拿别人手机的行为是盗窃行为，因为该行为缺乏非法占有目的。【如果拒绝承认主观违法要素，认为在责任判断时不具有故意才构成犯罪，则无疑让该种判断变得冗长且无意义，不如在构成要件阶段就得出不构罪的结论。】对强制猥亵、侮辱罪中的猥亵、侮辱行为区分处理也应着眼于主观因素判断。如果缺乏对“猥亵”“侮辱”这两种行为的主观目的进行考察判断，根本不可能作出区分。

通说认为：猥亵通常表现为强迫妇女对自己的性敏感区或者行为人在妇女的性敏感区抠摸、舌舔、吸吮。侮辱妇女通常表现为公开追逐或者堵截妇女、强行亲吻、搂抱妇女等，以及在公共场所多次向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物等。但是，这种列举式的解释只是基于对实际生活所表现出来的行为方式进行的经验总结，并非规范的本来含义。况且，“向妇女身上泼洒腐蚀物、涂抹污物”属于侮辱罪的范畴，围堵追逐妇女是寻衅滋事的范围，而均非本罪所规制内容。

还有观点认为，猥亵与侮辱的区分应当以是否与被害人身体直接接触作为标准，或者认为，强制猥亵罪着重保护的是性的身体权，强制侮辱罪着重保护的是性的精神权。这两种观点有“异曲同工”之效，但据此标准却不能合理区分猥亵与侮辱行为。因为，一方面性的身体权与性的精神权根本无法划出清晰的界限，对妇女性的身体权的侵犯必然侵犯其性的精神权；另一方面以身体是否接触作为标准无法解释在不进行身体接触时，如拍摄裸照，也完全可以构成猥亵行为。况且，完全没有身体接触也不符合司法实践。

因此，在坚持目的与行为同时存在的原则的前提下，应当认为强制猥亵是指基于性刺激的主观动机而实施的侵犯他人性羞耻心理的行为；强制侮辱是指非基于性刺激动机而实施的侵犯他人性羞耻心理的行为。

第三，应当坚持“满足性欲”与“报复、泄愤”等其他动机可以共存的观点，只有以非基于性刺激的动机而实施侵犯妇女性羞耻心理的行为才能认定为强制侮辱行为。

以是否基于满足性刺激的主观动机作为区分强制猥亵与强制侮辱的界限，既能避免理论上的纷繁困扰，也能很好地解决司法实践中的难题。这一区分标准可能受到的诘难是：如果以行为人主观上是否具有满足性刺激作为区分标准，则实际上证据只能依靠犯罪嫌疑人的口供，而犯罪嫌疑人的口供极不稳定，出于利己考虑，犯罪嫌疑人会否认当时存有寻求性刺激的目的。然而，这种疑虑并无必要。因为、一方面，犯罪主观方面的证明通常有赖于客观行为的分析判断。办理案件从来不是仅凭口供就可以定罪，只有口供也无法定罪处罚。另一方面，实践中所谓“满足性刺激”的主观目的与“报复”“泄愤”的主观目的通常是并存的，出于报复、破坏名誉的目的并不能否定满足性刺激的主观动机的存在。

这样，对于是否属于强制猥亵行为或者强制侮辱行为必然在判断时依据行为当时的环境、时间以及行为人案发前后的具体行为方式、与被害人的关系等因素进行综合价值判断。例如，本案中孙某某并不承认其具有满足性刺激的主观想法，如果仅着眼于其实施了对被害人隐私部位拍摄裸照的行为可能无法区分其行为到底属于强制猥亵还是强制侮辱，但是可以根据其与被害人的关系以及案发前后的行为进行综合判断。根据孙某某与被害人的关系，可以认为其“大概”不具有满足性刺激的主观动机，然而孙某某在实施拍摄裸照后又与被害人发生了性关系。【本案提捕阶段公安机关还对嫌疑人另外涉嫌强奸罪提请逮捕，但经过审查后认为被害人在可以反抗而没有反抗的情况下与嫌疑人发生性关系，涉嫌强奸罪的证据不足。】因此，从整体情况看，可以认定嫌疑人孙某某拍摄裸照的主观动机具有满足性刺激的目的，同时也不排除具有报复、泄愤的目的。但是，这两种动机并不冲突，只要具备满足性刺激的目的就应当认定为强制猥亵行为，只有纯粹排除性的、非基于性刺激的目的实施的侵犯妇女性羞耻心理的行为才宜认定为强制侮辱行为。

供稿：北京市通州区人民检察院王蒙

案例编辑：北京市人民检察院孙春雨

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