网络开设赌场犯罪的赌资数额应如何计算？

近年来，网络空间已经成为当今开设赌场犯罪的重要领域，网络开设赌场犯罪具有较强的欺骗性和隐蔽性，犯罪链条长、涉案人员多，各环节分工明确，犯罪集团化特征明显，且参赌人员数量众多，严重妨害社会管理秩序。由于网络开设赌场犯罪与传统线下开设赌场犯罪的行为方式不同，导致如何准确认定网络开设赌场犯罪存在一定难度。司法实践中，对于利用网络开设赌场犯罪赌资数额的认定一直存在不同的观点，因此，本文将结合法律规范与刑法理论讨论应如何计算利用网络开设赌场赌资数额。
【法律规范】根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第八条第一款的规定，“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”网络开设赌场犯罪的赌资数额以投注额或者赢取额进行计算。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称《网络赌博意见》）第一条第二款的规定，实施网上开设赌场犯罪的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。其中，网络开设赌场犯罪的“情节严重”包括赌资数额累计达到30万元以上。又根据《网络赌博意见》第三条第二、三款的规定，“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”
又根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（公通字〔2020〕14号）第五条第二、三款的规定，“通过网络实施开设赌场犯罪的，赌资数额可以依照开设赌场行为人在其实际控制账户内的投注金额，结合其他证据认定；如无法统计，可以按照查证属实的参赌人员实际参赌的资金额认定。 对于将资金直接或者间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”
但是，上述司法解释并未对如何具体计算赌资数额进行规定，导致司法实践对网络开设赌场赌资数额的计算存在较大争议。
【争议焦点】对于网络开设赌场犯罪赌资数额的认定，主要有以下两种观点：第一种观点认为，网络赌博中行为人最初的投注额作为赌资金额；第二种观点则认为，将网络赌博中行为人每次投注额进行累加计算作为赌资金额。两种观点计算得出的赌资金额相差巨大，司法实践对于运用哪种计算方式存在较大分歧。
【法理分析】通常来说，传统的线下开设赌场案件中，赌资数额一般是以司法人员当场缴获的资金为准，这也是这类案件认定赌资数额的司法惯例。而在网络开设赌场案件中，确实存在参赌人员将同一笔资金反复多次进行投注的情况。如果将多局重复投注的金额累加计算赌资数额，则会出现重复计算的情况。坚持“累计计算”观点的，则表示相关司法解释规定的投注金额就是反复的投注金额，反复的投注金额能够反映了参赌次数、社会危害性、还有赌场的规模性，也方便执法以及量刑的统一，上述计算方式不属于重复计算赌资数额。
我们认为，有别于线下开设赌场案件，网络开设赌场的赌资数额不能简单地累加计算投注额或者赢取额，而是以参赌人员实际投入或赢取的金额认定网络开设赌场的赌资数额更为妥当。最主要的原因是“累计计算”无法真实客观地反映行为人实际投入赌博活动的资金数额。行为人单次参与网络赌博过程中的多次投注行为不会增加行为人实际投入网络赌博活动的资金数额。以投注额计算赌资数额为例，某位参赌人员在某次参与网络赌博过程中充值了一次，充值金额为10万元，假设其每次投注金额都是投入账户内的全部金额且每次亏损2万元，一共投注了5次，最终亏完了充值的10万元。那么，按照“累计计算”方式，该名参赌人员累计投注的金额为30万元（该五次投注金额相加：10万元+8万元+6万元+4万元+2万元）。我们能够看到，该名参赌人员的实际投入金额为10万元，而采取累加计算投注金额的，则赌资数额直接累加到30万元，达到“情节严重”。而且，以赢取额计算赌资数额，实际赢取额为0元，该名参赌人员的赌资数额也不会达到“情节严重”。换言之，若采取“累计计算”而不加区分行为人实际投入的资金数额，则会导致行为人的赌资数额很容易达到“情节严重”，出现量刑畸重的问题，而且也与赢取额所对应的赌资数额存在明显的矛盾。
综上，网络开设赌场案件中，累加多次投注金额存在重复计算问题，不能真实客观地反映实际赌资数额，以参赌人员实际投入或赢取的金额认定网络开设赌场犯罪的赌资数额更为妥当。

来源：刑事法谭 公众号